【正文】 第二部分　主觀考題回顧近三年考題分析簡答綜合2009 外資企業(yè)法 合同法（租賃合同） 合同法（買賣合同）公司法，證券法2010 合伙企業(yè)法 合同法（借款合同） 增值稅公司法，證券法，合同法2011 中外合資法 合同法（行紀(jì)合同） 公司法（三會(huì)）所得稅法一、2009年考題【考題?簡答題】（2009年）外國投資者甲擬在中國境內(nèi)投資設(shè)立一外資企業(yè)，甲依法向中國某省人民政府提交了申請(qǐng)報(bào)告并報(bào)送了相關(guān)文件，其可行性研究報(bào)告的部分內(nèi)容如下：企業(yè)投資總額1500美元，注冊(cè)資本500萬美元，其中以其所有的專有技術(shù)作價(jià)出資130萬美元；依項(xiàng)目進(jìn)展情況分期繳納出資，第一期出資額70萬美元。要求：根據(jù)外資企業(yè)法律制度的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：（1）企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額的比例是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。（2）甲的專有技術(shù)出資額是否符合法律規(guī)定的比例？簡要說明理由。（3）甲第一期的出資數(shù)額是否符合法律規(guī)定？簡要說明理由。『正確答案』（1）企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額的比例不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，投資總額在1000萬美元以上，3000萬美元以下（含3000萬美元）的，注冊(cè)資本不低于投資總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊(cè)資本不低于500萬美元。外資企業(yè)投資總額為1500美元，則注冊(cè)資本不得低于600萬美元。本題注冊(cè)資本為500萬美元，不符合規(guī)定。（2）甲的專有技術(shù)出資額不符合法律規(guī)定的比例。根據(jù)規(guī)定，外資企業(yè)的外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價(jià)金額不得超過外資企業(yè)注冊(cè)資本的20%。本題外資企業(yè)的注冊(cè)資本為500萬美元，專有技術(shù)作價(jià)金額應(yīng)當(dāng)不得超過100萬美元。本題甲所有的專有技術(shù)作價(jià)出資130萬美元，不符合規(guī)定。（3）甲第一期的出資數(shù)額不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，設(shè)立外商投資企業(yè)分期出資的，第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳的出資的15%，并應(yīng)當(dāng)自外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起90日內(nèi)繳清。甲認(rèn)繳的出資額為500萬美元，則甲的第一期出資應(yīng)當(dāng)不少于75萬美元。本題甲的第一期出資額為70萬美元，70247。500＝14%，未達(dá)到15%，不符合規(guī)定?！咎崾尽勘绢}應(yīng)該基于甲申請(qǐng)報(bào)告中的各項(xiàng)數(shù)據(jù)資料進(jìn)行分析，因此應(yīng)該以其自行擬定的注冊(cè)資本500萬美元為基礎(chǔ)來分析，而不是以法定的最低注冊(cè)資本額600萬元為基礎(chǔ)。【考題?簡答題】（2009年）甲公司將一幢自有二層樓房租賃給乙公司作為經(jīng)營用房，雙方簽訂租賃合同，合同約定：租賃期限自2006年1月1日至2009年12月31日，租金為每月5000元，在每月初的前3天支付上月的租金。合同未約定房屋維修責(zé)任的承擔(dān)以及是否可以轉(zhuǎn)租等問題。2007年3月，甲公司有意出售該租賃樓房，因乙公司無意購買，甲公司遂將租賃樓房賣給丙企業(yè)，丙企業(yè)取得租賃樓房所有權(quán)后，以自己不是租賃合同當(dāng)事人為由向乙公司表示要解除租賃合同，乙公司不同意解除合同，但愿意每月增加租金1000元，丙企業(yè)表示同意。2007年8月，租賃樓房的部分門窗自然損壞，乙公司要求丙企業(yè)修理，丙企業(yè)一直未予理睬，乙公司自行找某裝修企業(yè)維修，為此支付維修費(fèi)用4000元。2007年10月，乙公司另購買了一辦公大樓。遂將其所租賃樓房轉(zhuǎn)租給丁企業(yè)。丙企業(yè)于2008年1月3日得知轉(zhuǎn)租事實(shí)后，以不得轉(zhuǎn)租為由向乙公司主張解除租賃合同并要求乙公司支付上月未交付租金6000元，乙公司表示，維修費(fèi)用可以抵銷4000元租金，只愿意再支付2000元，但不同意解除租賃合同。要求：根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：（1）丙企業(yè)取得租賃樓房所有權(quán)后，可否以自己不是租賃合同當(dāng)事人為由解除租賃合同？簡要說明理由。（2）丙企業(yè)可否以不得轉(zhuǎn)租為由向乙公司主張解除租賃合同？簡要說明理由。（3）乙公司可否以維修費(fèi)用抵銷4000元租金？簡要說明理由?！赫_答案』（1）不可以。根據(jù)規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。本題中，甲公司將租賃樓房售給丙企業(yè)，丙企業(yè)取得租賃樓房所有權(quán)后，不能以自己不是租賃合同當(dāng)事人為由解除租賃合同，原租賃合同繼續(xù)有效。（2）丙企業(yè)可以主張解除租賃合同。根據(jù)規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。本題中，乙公司未經(jīng)出租人丙企業(yè)同意，將其所租賃樓房轉(zhuǎn)租給丁企業(yè)，因此丙企業(yè)可以解除合同。（3）乙公司可以維修費(fèi)用抵銷4000元租金。根據(jù)規(guī)定，承租人在租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)。本題中，租賃樓房的部分門窗自然損壞，丙公司一直未履行維修義務(wù)，乙公司自行找某裝修企業(yè)維修的費(fèi)用4000元應(yīng)當(dāng)由出租人丙企業(yè)負(fù)擔(dān)，乙公司可以以維修費(fèi)用抵銷4000元租金?！究碱}?簡答題】（2009年）2007年7月1日，甲鋼鐵公司（以下簡稱甲公司）向乙建筑公司（以下簡稱乙公司）發(fā)函，其中有甲公司生產(chǎn)的各種型號(hào)鋼材的數(shù)量，價(jià)格表和一份訂貨單，訂貨單表明：各型號(hào)鋼材符合行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若乙公司在8月15日前價(jià)格表購貨，甲公司將滿足供應(yīng)，并負(fù)責(zé)運(yùn)送至乙公司所在地，交貨進(jìn)付款。7月10日，乙公司復(fù)函稱：如果A型號(hào)鋼材每噸價(jià)格下降200元，我公司愿購買3000噸A型號(hào)鋼材，貴公司如同意，須在7月31日前函告。7月25日，甲公司決定接受乙公司的購買價(jià)格，在甲公司作出決定后。同日收到乙公司的撤銷函件，表示不再需要購買A型號(hào)鋼材。7月26日是，甲公司正式發(fā)出確認(rèn)函告知乙公司，表示接受乙公司就A型號(hào)鋼材的購買數(shù)量及價(jià)格，并要求乙公司按約定履行合同，乙公司于當(dāng)日收到甲公司的該確認(rèn)函。乙公司認(rèn)為其已給甲公司發(fā)出撤銷函件，故買賣合同未成立，雙方因此發(fā)生爭議。要求：根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：（1）2007年7月1日，甲公司向乙公司發(fā)出的函件是要約還是要約邀請(qǐng)？簡要說明理由。（2）2007年7月10日，乙公司向甲公司回復(fù)的函件是否構(gòu)成承諾？簡要說明理由。（3）乙公司主張買賣合同未成立的理由是否成立？簡要說明理由?！赫_答案』（1）甲公司向乙公司發(fā)出的是要約。要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約應(yīng)具備內(nèi)容具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本題中，2007年7月1日甲公司向乙公司發(fā)出的函件具備訂立合同的數(shù)量、價(jià)格、標(biāo)的物品種、質(zhì)量、交貨方式等主要條款，并表明了經(jīng)乙公司同意即受該意思表示的約束。（2）乙公司向甲公司回復(fù)的函件不構(gòu)成承諾。根據(jù)規(guī)定，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。本題中，乙公司對(duì)要約內(nèi)容中的價(jià)格條款進(jìn)行了變更，屬于實(shí)質(zhì)性變更，因此不構(gòu)成承諾，應(yīng)為新要約。（3）乙公司主張買賣合同未成立的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，要約可以撤銷，但是有下列情形下的要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限的或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。本題中，乙公司7月25日發(fā)出的要約中已經(jīng)確定了承諾期限（7月31日前函告），因此該要約是不得撤銷的。【考題?綜合題】（2009年）A公司為2004年在上海交易所上市的上市公司，其公司章程中明確規(guī)定：公司可對(duì)外提借擔(dān)保，金額在100萬元以上1000萬元以下的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司董事會(huì)決議批準(zhǔn)，甲為A公司的董事長，未持有A公司股票。2006年12月，A公司的股價(jià)跌入低谷，甲擬購入A公司10萬股股票，因自有資金不足，甲向同為A公司董事的乙請(qǐng)求借款200萬元。但乙提出：只有在有擔(dān)保時(shí)，才愿意提供借款，甲請(qǐng)求A公司為其借款提供擔(dān)保。2006年12月20日，A公司召開董事會(huì)，A公司共有董事9人，出席會(huì)議的有6人（包括甲和乙）。董事會(huì)會(huì)議討論了A公司款來經(jīng)營計(jì)劃等問題，并討論了為甲提供擔(dān)保的問題，董事會(huì)認(rèn)為甲的經(jīng)濟(jì)狀況良好，信用風(fēng)險(xiǎn)不大，同意為其借款提供撮合，在董事會(huì)討論該擔(dān)保事項(xiàng)和對(duì)此決議時(shí)，甲和乙均予以回避，且未參與表決，其余4位董事一致投票通過了為甲向乙借款提供擔(dān)保的決議。2006年12月25日，甲在獲得200萬元借款之后，以每股22元的價(jià)格買入A公司股票10萬股，并向公司報(bào)告，2007年1月5日，甲以每股26元的價(jià)格出售了3萬股股票，并向公司報(bào)告。丙在2007年1月5日買入A公司股票1萬股，成為A公司的股東，丙從A公司的公告中發(fā)現(xiàn)了公司為甲提供擔(dān)保及甲買賣本公司股票的事情后，于2007年1月9日要求A公司董事會(huì)收回甲買賣股票的收益，董事會(huì)一直未予以理會(huì)。2007年2月12日，丙以自己的名義向人民法院提起了兩個(gè)訴訟，在第1個(gè)訴訟中，丙請(qǐng)求撤銷董事會(huì)決議，理由是董事會(huì)批準(zhǔn)公司為甲提供擔(dān)保的決議只有4位董事同意，不足全體董事過半數(shù)；在第2個(gè)訴訟中，丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司。要求：根據(jù)《公司法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定，回答下列問題：（1）甲買入A公司股票的行為是否符合法律規(guī)定？說明理由（2）甲出售A公司股票的數(shù)量是否符合法律規(guī)定？說明理由。（3）丙請(qǐng)求撤銷董事會(huì)決議的理由是否成立？說明理由。（4）丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司是否符合法律規(guī)定？說明理由。（5）丙是否有資格提起第2個(gè)訴訟？說明理由。『正確答案』（1）甲買入A公司股票的行為符合法律規(guī)定。上市公司董事長可以自行買入公司股票，法律未作出限制性規(guī)定。（2）甲出售A公司股票的數(shù)量不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%。2007年1月5日，甲以每股26元的價(jià)格出售了3萬股股票，超過了甲持有公司股份總數(shù)的25%，不符合規(guī)定。（3）丙請(qǐng)求撤銷董事會(huì)決議的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。A公司共有董事9人，出席會(huì)議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事為4人，4人全部通過，符合公司法規(guī)定的條件。（4）丙要求甲將股票買賣所得收益上繳給A公司符合法律規(guī)定。證券法規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。（5）丙有資格提起第2個(gè)訴訟。根據(jù)規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高管、持股5%以上的股東，將其持有的公司股票買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者賣出6個(gè)月內(nèi)買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。公司董事會(huì)不按上述規(guī)定執(zhí)行的，股東有權(quán)要求董事會(huì)在30天內(nèi)執(zhí)行，公司董事會(huì)未在上述期限內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。本題中甲的行為符合上述短線交易的限制規(guī)定，丙于2007年1月9日要求董事會(huì)收回甲的買賣股票收益，董事會(huì)一直未予理會(huì)。到2007年2月12日已滿30天，董事會(huì)未予執(zhí)行，所以丙可以以自己的名義向法院提起訴訟。二、2010年考題【例題?簡答題】（2010年）甲、乙、丙擬設(shè)A有限合伙企業(yè)（以下簡稱A企業(yè)）。企業(yè)協(xié)議約定：甲為普通合伙人，以實(shí)物作價(jià)出資3萬元；乙、丙為有限合伙人，各以5萬元現(xiàn)金出資，丙自企業(yè)成立之日起2年內(nèi)繳納出資；甲執(zhí)行A企業(yè)事務(wù)，并由A企業(yè)每月支付報(bào)酬3000元；A企業(yè)定期接受審計(jì)，由甲和乙共同選定承辦審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)事務(wù)所；A企業(yè)的盈利在丙未繳納5萬元出資前全部分配給甲和乙。要求：根據(jù)上述情況和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，回答下列問題：（1）合伙協(xié)議可否約定每月支付甲3000元的報(bào)酬？簡要說明理由。（2）合伙協(xié)議有關(guān)乙參與選擇承辦審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的約定可否被視為乙在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)？簡要說明理由。（3）合伙協(xié)議可否約定A企業(yè)的利潤全部分配給甲和乙？簡要說明理由?！赫_答案』（1）合伙協(xié)議可以約定每月支付甲3000元的報(bào)酬。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。本題中，甲為普通合伙人，合伙協(xié)議約定甲執(zhí)行合伙事務(wù)并向其支付報(bào)酬是符合規(guī)定的。（2）不視為乙在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：①參與決定普通合伙人入伙、退伙；②對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；③參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；④獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；⑤對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料；⑥在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；⑦執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；⑧依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。本題中，乙參與選定承辦審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，不視為執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。（3）合伙協(xié)議可以約定A企業(yè)的利潤全部分配給甲和乙。根據(jù)規(guī)定，有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！纠}?簡答題】（2010年）2008年3月，甲合伙企業(yè)（以下簡稱甲企業(yè)）向乙銀行借款100萬元，期限為2年，由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同，為甲企業(yè)借款提供共同保證，保證方式為一般保證。后甲企業(yè)經(jīng)營業(yè)績不佳，虧損嚴(yán)重。王某遂與陳某約定，以3：2的比例分擔(dān)保證責(zé)任。2009年6月，因甲企業(yè)提出破產(chǎn)申請(qǐng)，人民法院受理了該破產(chǎn)案件，故乙銀行要求王某與陳某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。王某認(rèn)為：保證合同約定的保證方式為一般保證，乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任；陳某則宣稱自己沒有財(cái)產(chǎn)，且認(rèn)為自己與王某已有約定，只需承擔(dān)40%的責(zé)任經(jīng)查，陳某對(duì)自己的遠(yuǎn)親林某還享有10萬元的到期借款債權(quán)，一直沒有要求林某返還。乙銀行最后決定分別對(duì)王某、陳某和林某提起訴訟，請(qǐng)求法院判定由王某和陳某承擔(dān)責(zé)任，由林某代替陳某向自己償還10萬元借款。要求：根據(jù)上述情況和合同法律制度的規(guī)定，回答下列問題：（1）王某提出的乙銀行應(yīng)先要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的主張是否成立？簡要說明理由。