【正文】 法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文《民法視野中的動物》年 級：2009級學(xué) 號：200901010057姓 名：劉志鵬指導(dǎo)老師：譚振亭二零一三年三月38 / 43民法視野中的動物動物法律地位的分析和保護摘要：關(guān)于動物的法律地位問題，我國的私法歷來都是把動物作為客體物來對待的。如果公法對動物的保護附加了什么特殊的行為要求，私法行為也必須遵守。如我國的《野生動物保護法》對野生動物的繁殖設(shè)立了向有關(guān)部門申請許可證的制度。自從德國的民法典第90A條規(guī)定“動物不是物”及德國1998年修訂的《動物福利法》第1條規(guī)定的“基于對伙伴動物的責(zé)任心，人類應(yīng)保護生命和動物的福利”和奧地利2004年修訂的《聯(lián)邦動物保護法》第1條規(guī)定的“鑒于人類對作為伙伴負有特殊的責(zé)任，本聯(lián)邦的目的是保護動物的生命和福利”在法律上把動物的地位上升為人類的“伙伴動物”之后，動物的法律地位問題研究，在我國再次得到了民法學(xué)者、環(huán)境法學(xué)者和理論學(xué)家的重視。一些學(xué)者認為，動物只能是特殊的客體；一些學(xué)者走得更遠，甚至認為，動物可以成為法律關(guān)系的主體。對于這些爭論，有必要結(jié)合具體的法理和實踐進行分析。關(guān)鍵字：動物；法律地位；法律主體；法律客體目錄引言1第1章 、動物主體論在私法理論層面的缺陷1 動物主體論與基本法律理念的沖突1（1） 動物與人類無法形成共同的法律觀念1（2） 動物主體地位扭曲了私法規(guī)范的適用機制3（3） 動物的行為規(guī)范無法與人類的法律運用共同的法律技術(shù)5 動物主體論違背私法主體制度的價值觀6 動物主體論與私法的基本功能存在邏輯上的沖突9（1） 確定和維護人的合理利益是私法的基本功能9（2） 動物主體論有悖于私法的基本功能13 動物主體論與私法主一客體理論的沖突16第2章 、動物主體論在私法實踐層面上的缺陷17 動物主體論在私法立法層面上的缺陷17 動物主體論在私法適用層面上的缺陷17第3章 、動物作為法律客體的合理性24 對相關(guān)社會常規(guī)問題的不同認定導(dǎo)致動物法律地位的爭議24 動物客體論是解決動物保護問題的更好理論依據(jù)26（1） 動物客體論語境下的“義務(wù)論”是保護動物的更好依據(jù)26（2） “義務(wù)論”的法哲學(xué)依據(jù)：全面的人類中心主義世界觀29 動物客體論是人類得以利用動物的法理依據(jù)31第四章、結(jié)論和總結(jié)33參考文獻34引言：由于現(xiàn)代成文法(尤其是大陸法中的私法)既有由法律規(guī)范所形成的制度體系，又有由學(xué)理研究所構(gòu)建的理論體系，所以，在法律層面上分析動物的法律地位問題，就應(yīng)該在法學(xué)理論和法律實踐這兩個方面展開。本文就主要從這兩個方面人手來分析動物主體論的缺陷和動物客體論的合理性，由此得出結(jié)論：在當(dāng)下的人類社會生活和法律制度中，賦予動物主體地位將在法律理論和法律實踐上造成諸多弊端，所以動物主體論在當(dāng)下的現(xiàn)實中是不可取的。第1章 動物主體論在私法理論層面上的缺陷一、動物主體論與基本法律理念的沖突 羅斯科龐德早已指出，“我們所思考的法律是由法律規(guī)范、法律技術(shù)和法律觀念三部分構(gòu)成的”，換言之，法律是在為社會所公認的理念基礎(chǔ)之上，通過司法和行政程序，由權(quán)威性法律技術(shù)加以實施的權(quán)威性法律規(guī)范體系。龐德對法律之構(gòu)成要素的這種詮釋可謂是最基本的關(guān)于法律的理念了。動物主體論與這一基本法律理念之間也存在諸多漏洞。以下就圍繞法律觀念、法律規(guī)范和法律技術(shù)這三個法律的構(gòu)成要素來分析動物主體論的缺陷。(一)動物與人類無法形成共同的法律觀念 從認識論的角度講，制定道德或法律規(guī)范的能力不是來自動物的本性，而是來自人類的理性能力，這是動物主體論者也贊成的。詳言之，盡管動物在其本能活動的限度內(nèi)對外界環(huán)境具有一定的認知能力，但它們不可能對人類的行為規(guī)范具有理性的認知。因為迄今為止，尚無證據(jù)表明動物擁有普遍尊重其所屬群體里一切成員的“權(quán)利”的能力，或?qū)⒆鹬貦?quán)利的義務(wù)強加于自身或其他的群體類似成員的能力，所以，動物沒有尊重權(quán)利的義務(wù)，它們也不可能這樣做。歸根結(jié)底，動物不可能具備對于像人類的“十誡”這樣的行為規(guī)范(包括道德規(guī)范和法律)的認知能力是由動物的本性決定的?，F(xiàn)在一般都認為，動物的正常生存方式的指標應(yīng)該是“盡可能增加自己的環(huán)境適應(yīng)程度”，所以它們會殺害同類以增進自己以及與自己有遺傳、血緣關(guān)系的后代的生存可能性，這種行動的結(jié)果自然地維持了種族延續(xù)。如此一來，個體間競爭不斷的動物之間應(yīng)該就沒有類似“十誡”的行為規(guī)范。與其他動物不同，人類除了具有動物的本能，還憑著特殊的意識性活動建立了有異于其他動物之生存目標的其他目標。再者，人類會有意識地反省現(xiàn)狀，并將無意識的或習(xí)慣性的習(xí)俗和慣例等提升為道德甚至法律的規(guī)范體系。據(jù)此，在人類創(chuàng)造的道德和法律規(guī)范中，就無法將動物當(dāng)成與人類平等的物種，而賦予與人類同等的地位，且讓其參與制度的運作。所以，動物主體論以“臨宰之牛下跪、流淚，老虎也會報恩”這種出現(xiàn)概率極低的事件作為“動物也具有意志，可以進行意思表示”的論據(jù)，就是過度詮釋的產(chǎn)物，這種觀點不但經(jīng)不起最一般的反問：“蠢笨如?！辈徽f明牛缺乏像人一樣的認知能力嗎?“人無害虎心，虎有傷人意”不正說明虎沒有像人一樣的道德精神嗎?而且完全混淆了“動物的感知能力”與“人類的法律觀念”之間的巨大區(qū)別：就算牛下跪和虎報恩說明了動物有一定的感知能力，怎么就能不經(jīng)論證而由此斷定動物也會理解和具備人類的法律觀念呢? 退一步講，如果要構(gòu)建人與動物之間的道德與法律規(guī)范，程序正義也要求應(yīng)當(dāng)由人與動物來共同構(gòu)建。但人類與其他動物之間不存在共同的實踐理性，卻存在彼此利益相互沖突而無法完全兼顧的生存競爭(最典型的例子就是人類作為雜食的物種，通過狩獵、畜牧等活動增加了自身生存和發(fā)展的機會)，故此動物完全無法與人類一起平等地構(gòu)建道德與法律規(guī)范。舍棄最基本的程序正義，怎能奢望人類依據(jù)自己的意識形態(tài)構(gòu)建自己與其他物種間的道德與法律規(guī)范呢?可見，由于動物與人類無法形成共同的法律觀念，所以，就算依據(jù)動物主體論將動物確立為私法主體，這樣的動物主體也完全是一種“法學(xué)的想象”，是一種在動物外表之下被填充了動物主體論者之思維的“偽主體”! （二)動物主體地位扭曲了私法規(guī)范的適用機制不少持動物主體論的學(xué)者認為，奴隸、妻子、子女在歷史上都曾經(jīng)不是權(quán)利主體，但后來都獲得了主體地位，由于動物具有與人類一樣的福利(或不被作為工具而對待的利益)，所以，完全可以把動物主體地位的確立看成與奴隸解放、婦女解放一樣的權(quán)利擴張的結(jié)果。這種觀點不但忽視了人的利益與動物利益的不同，而且完全忽視了私法規(guī)范的適用機制。理由是：奴隸、妻子、子女即使不是法律主體，他／她們應(yīng)得的合理利益與應(yīng)有的法律地位也是可以通過他／她們的自由意志而得以主張的。從法制史上看，他／她們可以通過奴隸起義、廢奴運動、女權(quán)運動等行為積極地表達其自由意志，以爭取自己應(yīng)有的合理利益和法律地位。他／她們在獲得私法主體地位后，其應(yīng)得的合理利益與應(yīng)有的法律地位就可以在相當(dāng)大的程度上通過其意思自治而得以實現(xiàn)，換言之，用來保障他／她們之合理利益的私法規(guī)范一般要通過他／她們根據(jù)這些規(guī)范的意思自治行為(如他／她們親自締約、結(jié)婚、訂立遺囑、行使各種權(quán)利)來發(fā)揮作用(除非她們屬于欠缺完全行為能力者)，而不是通過一概為他／她們設(shè)立的代表人或監(jiān)護人的行為來發(fā)揮作用，否則，他／她們將依然是其代表人或監(jiān)護人的傀儡，而非真正的私法主體。反之，按照動物主體論的觀點，動物只能通過“獨立利益代表原則”，在其代表人(只能是人類)的代表之下成為私法主體。在這種動物屬于無行為能力主體的預(yù)設(shè)前提下，用來保障動物利益的私法規(guī)范完全無法通過動物對這些規(guī)范的理解和運用來發(fā)揮作用(除非動物進化為與人類擁有同樣理性的物種)，而只能通過一概為它們設(shè)立的代表人的行為來發(fā)揮作用。這不但會導(dǎo)致私法規(guī)范的適用機制發(fā)生巨變(因為意思自治原則在動物主體制度中完全失效了)，還會在與動物主體有關(guān)的私法規(guī)范的適用中造成如下許多難題如何保證代表人的行為符合被代表動物的利益?如何設(shè)計監(jiān)督代表人的規(guī)則(以防止代表人濫用權(quán)利而損害動物的利益)?就算最基本的一個問題，動物的代表人及其監(jiān)督人如何確定也是很難解決的。總之，因為私法的本質(zhì)在于私法自治，私法規(guī)范的適用很大程度上就要依靠私法主體的自由意志或法律行為來實現(xiàn)，雖然私法中也存在法定主義調(diào)整方式，但此種調(diào)整方式畢竟不是私法的主要特色，故此私法才有別于主要依靠法定主義調(diào)整方式來運作的公法。動物主體論，尤其是它所設(shè)計的“獨立利益代表原則”則不但會嚴重扭曲私法規(guī)范主要通過適用意思自治原則來發(fā)揮作用的機制，也會給私法規(guī)范的適用帶來諸多新的難題，實不足取。 (三)動物的行為規(guī)范無法與人類的法律運用共同的法律技術(shù) 盡管有些動物表現(xiàn)出了較高的智商，其種群內(nèi)部也存在政治性的行為規(guī)范，但這些動物之間動物不可能成為人類所制定法律上的主體的一大原因。舉例來說，動物行為學(xué)的研究成果表明：黑猩猩社會中有互惠原則這樣的基本道德原則，也有容忍、和解(維和性)和干涉這樣的解決沖突與維持和平之道。那么，從動物主體論的立場看，黑猩猩種群內(nèi)部的這些行為規(guī)范算不算動物法，亦即關(guān)于動物的有法律意義的行為規(guī)范的內(nèi)容呢?如果不算，那么既然動物主體論聲稱動物具有許多與人類相似的特征因而應(yīng)該成為道德和法律上的(權(quán)利)主體，為何對動物之間真正存在的行為規(guī)范視而不見，不將其確立為適用于動物之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范呢?可見，如果不把動物之間的行為規(guī)范當(dāng)成“正宗”的“動物法”，動物主體論顯然就出現(xiàn)了邏輯不一致的硬傷。但是，如果動物種群內(nèi)部的行為規(guī)范可以算做“動物法”，那么此等自然存在的“法”是否可以與人類制定的“(動物)法”相協(xié)調(diào)呢?人類的法律理念能否用來分析自然存在的“動物法”呢?假設(shè)可以，那么，自然界產(chǎn)生的“動物法”與人定的“動物法”在權(quán)威性法律技術(shù)，如立法方式、法律位階(或效力層次)、司法機制上有何異