【正文】 ...../注冊會計師 08第九章 合同法律制度（總則）本章考情分析在最近3年的考試中，本章的平均分值為10分，2008年的分值為12分。自2000年以來，在四個綜合題中，至少有一個來自本章。《合同法》的綜合題考生應(yīng)注意兩個結(jié)合：（1）《合同法》總則與分則的結(jié)合（2001年綜合題第2題、2002年綜合題第2題、2004年綜合題第2題、2005年綜合題第3題、2006年綜合題第3題、2007年綜合題第3題）；（2）《合同法》與《票據(jù)法》的結(jié)合（2002年綜合題第3題、2003年綜合題第1題）。最近3年題型題量分析題型2006年2007年2008年單選題1題1分1題1分多選題1題1分判斷題1題1分1題1分綜合題1題8分1題6分1題12分合計3題10分4題9分1題12分第一節(jié) 合同的基本理論一、合同的相對性（P363）（2009年新增）合同法律關(guān)系具有相對性，只在特定的合同當事人之間發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或者提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。主體上的相對性（1）只有合同關(guān)系當事人相互之間才能提出合同上的請求，合同關(guān)系以外的第三人不能依據(jù)合同提出請求或者提出訴訟。（2）合同關(guān)系當事人不能向第三人提出合同上的請求及訴訟。內(nèi)容上的相對性（1）合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人。（2）合同當事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。（3）合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當事人產(chǎn)生約束力。責(zé)任的相對性（1）違約當事人應(yīng)對違約后果承擔(dān)違約責(zé)任，違約當事人同樣應(yīng)當對履行輔助人的行為負責(zé)。（2）因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（3）債務(wù)人只能向合同中的債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或者第三人承擔(dān)違約責(zé)任。合同相對性的例外（1）在保全措施（代位權(quán)和撤銷權(quán)）中，突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。（2）買賣不破租賃：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了合同關(guān)系的相對性。（3）建設(shè)工程合同：經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“連帶責(zé)任”。第二節(jié) 合同的訂立l 合同訂立程序（2000年綜合題）（一）要約（P364）要約和要約邀請的區(qū)別（2003年單選題）要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（1）要約的內(nèi)容應(yīng)當具體明確，如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款），則屬于要約邀請。（2）要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力?！窘忉尅恳话愕纳虡I(yè)廣告屬于要約邀請，但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，則視為要約?！纠}單選題】甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（ ）。（2003年）A、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任B、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任C、甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任D、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任[答案]B[解析]商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約的生效：要約“到達”受要約人時生效。【解釋1】（1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；（2）未指定特定系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為達到時間。（2003年判斷題）【解釋2】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人（或者其代理人）手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為送達?！窘忉?】承諾的“生效時間”與要約相同?！纠}1單選題】甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙企業(yè)于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5月9日總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5月10日電話告知乙收到承諾。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，該承諾的生效時間是（ ）。A、5月1日 B、5月8日C、5月9日 D、5月10日[答案]B[解析]承諾“到達”要約人時生效，不管其總經(jīng)理是否知悉。【例題2單選題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是（ ）。（2007年）A、2007年4月30日 B、2007年5月3日C、2007年5月8日 D、2007年5月9日[答案]B[解析]（1）承諾到達對方時生效；（2）承諾生效、合同成立。要約的撤回：要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。（P364）要約的撤銷（2001年多選題）在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限；（2）要約人以其他形式明示要約不得撤銷；（3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。【例題1多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（ ）。（2001年）A、要約人確定了承諾期限的要約B、要約人明示不可撤銷的要約C、已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約D、受要約人有理由認為要約不可撤銷，并且為履約做了準備的要約[答案]ABD[解析]選項C：要約到達受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷?！纠}2`多選題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)是（ ）。A、乙公司在要約中確定了承諾期限B、盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作C、乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)D、甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知[答案]ACD[解析]選項B缺少“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的”的前提條件。失效①拒絕要約的通知到達要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！纠}多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于要約失效的情形有（ ）。A、要約人依法撤回要約B、要約人依法撤銷要約C、承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾D、受要約人對要約內(nèi)容做出實質(zhì)性變更[答案]BCD[解析]選項A：撤回要約是指根本就不讓要約生效，談不上失效的問題。（二）承諾（P365）承諾期限（1）要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。（2）要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算?！纠}單選題】陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入郵箱；郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出；5月11日，信件送達受要約人李某的辦公室；李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為（ ）。A、5月8日 B、5月9日C、5月11日 D、5月15日[答案]B承諾的遲延與遲到（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。（2）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。承諾內(nèi)容（P365）（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。（2）受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準?！窘忉尅坑捎凇俺兄Z生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷?！纠}單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是（ ）。A、撤回要約的通知與要約同時到達受要約人B、撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達C、同意要約的通知到達要約人D、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更[答案]A[解析]（1）選項A：要約的撤回是指“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應(yīng)當比要約先到，至少同時到；（2）選項B：要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應(yīng)當在要約生效后、對方承諾之前到達。盡管選項B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先；（3）選項C：承諾生效、合同成立；（4）選項D：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更，視為新要約，原要約失效，但原要約生效在先。二、實際履行原則（P366）（2000年綜合題、2001年綜合題）合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立?！窘忉尅俊皩Ψ绞欠窠邮堋笔桥卸ê贤欠裉幱趯嶋H履行狀態(tài)的關(guān)鍵?！纠}多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項中，屬于合同成立的情形有（ ）。A、甲向乙發(fā)出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內(nèi)容均與要約一致B、甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務(wù)，乙接受了履行C、甲、乙約定采用合同書形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務(wù)，乙接受了履行D、甲于5月10日向乙發(fā)出要約，要約規(guī)定承諾期限截止至5月20日，乙于5月28日發(fā)出承諾信函，該信函5月30日到達甲[答案]BC[解析]（1）選項A：受要約人對要約內(nèi)容進行了實質(zhì)性變更，應(yīng)視為新要約，合同不能成立；（2）選項B：合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立；（3）選項C：合同當事人采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立；（4）選項D：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時通知受要約人該承諾有效），為新要約。三、涉外合同（P366）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中華人民共和國法律。四、格式條款（P366）格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等）和免責(zé)條款無效的情形（造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）時，該條款無效。提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當采用“非格式條款”?！纠}多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，屬于無效格式條款有（ ）。A、有兩種以上解釋的格式條款B、惡意串通損害國家利益的格式條款C、損害社會公共利益的格式條款D、違反法律強制性規(guī)定的格式條款[答案]BCD[解析]（1）選項A：對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)該作出不利于提供格式條款一方的解釋，但格式條款有效；（2）選項BCD：格式條款具有《合同法》第52條規(guī)定的情形時（損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的）無效。五、免責(zé)條款的無效（P367）（2009年新增）造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。第三節(jié) 合同的效力一、合同的生效（P367）依法成立的合同，原則上自成立時生效。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。（P368）【解釋】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，需要辦理登記的抵押合同及商品房買賣合同均屬于這類合同，即使當事人未辦理登記也不影響合同的生效，只影響物權(quán)的成立或者轉(zhuǎn)移。附條件、附期限的合同（P368）（1）附生效條件的合同，自條件成就時生效。（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。二、效力待定的合同（P368）限制民事行為能力人訂立的合同（1）直接有效純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。（2）效力待定①限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。②相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認；法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。③合同被追認之前，“善意”相對人有撤銷的權(quán)利。【解釋】催告權(quán)中的相對人沒有限制，但撤銷權(quán)中的相對人必須善意。無權(quán)代理（P368）（1）效力待定（2007年多選題）①行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。②相對人可以催告被代