【正文】 《勞動合同法》典型問題答疑● 新勞動法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？ ● 新法規(guī)定，除培訓(xùn)費用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動者承擔(dān)的違約金，這也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約金，不知以上是否違法。 ● 新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設(shè)員工在簽了無固定期限勞動合同后，大錯不犯，小錯不斷，或者工作不積極混日子（讓企業(yè)沒有足夠證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補償金，這種情況對企業(yè)來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？ ……　　2007年7月3號到9號，中人網(wǎng)組織在勞動法領(lǐng)域有著豐富經(jīng)驗的資深律師彭志就HR關(guān)注的一些典型問題進行了在線答疑。此次答疑共涉及到廣大HR關(guān)注的典型問題。彭志律師就新法的與之前的勞動法的異同，HR所疑惑的典型問題作了深入的剖析。熟悉這些典型問題，對勞動合同法實施以后的操作有非常強的指導(dǎo)意義。以下是答疑實錄：以下內(nèi)容需要威望達(dá)到100才可以瀏覽以下內(nèi)容只有回復(fù)后才可以瀏覽● 中人網(wǎng)：新勞動法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？彭志：這是一個非常實際的問題，我們在實際的做法中往往會建議用人單位在第三人（可以是工會代表或者當(dāng)?shù)貏趧铀墓ぷ魅藛T）在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合同，如果勞動者仍然不簽訂，則按照其拒絕達(dá)成勞動合同關(guān)系處理。當(dāng)然，前提是勞動合同是合法有效的?！　　?中人網(wǎng)：彭律師，您好！《勞動合同法》規(guī)定，員工只要提前30天提出書面申請就可以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風(fēng)險更大了，HR部門應(yīng)該從哪些方面來應(yīng)對呢？　　彭志：由于法律的強性規(guī)定，勞動者要求辭職的權(quán)利收到擴大的保護。而對于勞動者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權(quán)，因此，我們認(rèn)為可能只能從公司文化和福利待遇，當(dāng)然也包括人情（^_^）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法具體答復(fù)。而對于其他的風(fēng)險，則需要通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議來規(guī)范。由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益，因此，在法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定上，會更偏向于勞動者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權(quán)利。因此，該法的出臺更進一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。　　● 中人網(wǎng)：無固定期限的勞動合同，是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎？彭志：無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同，在無固定期限勞動合同下，勞動者單方要求解除勞動合同的，亦應(yīng)提前30天提出?！　　?中人網(wǎng)：第十一條　用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！　∥覍τ谶@一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實行同工同酬?！　〉乾F(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標(biāo)準(zhǔn)去實施的話，新員工肯定不同意。假設(shè)企業(yè)根據(jù)勞動合同法的規(guī)定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請仲裁獲勝的可能性有多大？彭志：這里面有一個前提，就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認(rèn)定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同工同酬。如果員工申請仲裁，仲裁可能會依據(jù)其同類崗位的報酬要求企業(yè)支付?！　　?中人網(wǎng)：我請教一個問題，這個問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題——新的勞動合同法，包括現(xiàn)行的勞動法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動條件薪酬標(biāo)準(zhǔn)等等都應(yīng)由代表勞方利益的工會或職工代表大會出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）?！　〉乾F(xiàn)在實際情況是，企業(yè)里設(shè)有工會主席，但工會主席是由企業(yè)方任命的，對資方的要求與條件談判過程中，無視勞動者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會或職代不能真正代表勞方的利益，請問：像這類問題怎么處理？　　PS，前陣子在央視二套的經(jīng)濟與法節(jié)目中，有報道說，一家大型企業(yè)的工會主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了…… ……彭志：按照工會法的規(guī)定，工會主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個問題的關(guān)鍵是工人要自行選舉工會領(lǐng)導(dǎo)。對于資方任命型的工會領(lǐng)導(dǎo)，工人可以向上級工會提出，在上級工會的領(lǐng)導(dǎo)下改選工會領(lǐng)導(dǎo)。（當(dāng)然，目前國內(nèi)企業(yè)內(nèi)的工會辦事不力是一個非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長的時間。）　　● 中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓(xùn)費用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動者承擔(dān)的違約金，這也包括勞動者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約金，不知以上是否違法。彭志：按照勞動合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當(dāng)然，對于員工違約如何處理缺乏法律規(guī)定，甚至受到法律的限制，我個人認(rèn)為并不利于促進我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂惡法亦法?！　　?中人網(wǎng)：勞動合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認(rèn)自動延續(xù)原合同期限嗎？彭志：對于這類員工，他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關(guān)系。在這種情況下，雙方的法律關(guān)系實際上是沒有勞動合同的事實勞動合同關(guān)系。我們認(rèn)為這種狀況對用人單位不利。一般，我們會建議用人單位，在合同到期前1個月要求員工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動合同關(guān)系，避免形成事實勞動合同關(guān)系。因此，一個不愿意簽訂合法勞動合同的員工顯然已經(jīng)在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工?！　?中人網(wǎng)：第四十條　有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同 另外的經(jīng)濟補償金需要支付嗎？彭志：第46條第3款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟補償金?！　　?中人網(wǎng)：《勞動合同法》規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會，如果制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合法性呢？彭志：一方面促使用人單位成立工會；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并非一定要工會或者職工代表大會。同時，第51條規(guī)定