【正文】 著名商標之判斷林慶郎前言商標法立法目的，旨在保障商標專用權(quán)人及消費者利益，促進工商企業(yè)正常發(fā)展[1] 此見商標法第一條。實務亦由以此作為解釋之依據(jù)者，見88年判字第237號判決，87年判字第1460判決，87年判字第995號判決?！　　　1]，而商標法有關(guān)于著名商標之保護，則為現(xiàn)階段各國之趨勢所使然，各國皆以擴大著名商標保護范圍之方式為之，因此，在實務運作上，何謂著名商標，其認定之基準為何，即成為是否受著名商標相關(guān)規(guī)定保護之重點所有。而有關(guān)于著名商標之保護，在我國現(xiàn)行法上，最主要乃牽涉到公平交易法第二十條及商標法之相關(guān)規(guī)定，因此，學生以商標法第三十七條第七款之「著名商標」及公平交易法第二十條第一款「相關(guān)大眾所共知」為標準，各選取行政法院判決十例，探討其中實務見解對上述兩概念之認定基準，并加以分析其相關(guān)，而在論述上，學生擬先討論著名商標與一般商標在保護上，所采的方式有何不相同之處，其國際上保護之方式及認定如何？以此為基礎(chǔ)，希望能由其「法律效果」上之不同而討論「構(gòu)成要件解釋」上之不同。首先，在商標法上，受限于「商標資源之有限性」商標保護只及于「相同或類似商品」，此即為學說上所稱「特定性」，此外，商標保護原則上只及于「地域性」，意即，某商標在他國受保護，并不意謂在我國即受商標法之保護，而在著名商標之保護方面，則排除了上述之原則。因此，在著名商標與一般商標在保護方面有所不同，故有必要對「何謂著名商標」加以判斷。本報告案例之搜集，系以「著名商標」為關(guān)鍵詞，于行政法院裁判中，共有406件，行政法院的判例中，共有3件，高等法院裁判，有12件，地方法院裁判，有45件，而著名商標之保護，亦涉及公平交易法，故亦以「相關(guān)大眾所共知」為關(guān)鍵詞輸入，最高法院裁判共有9筆，行政法院裁判有15筆，高等法院裁判有37筆，地方法院裁判有85筆，座談會有5筆，案例雖多，然均非以「是否為著名商標」或「是否為相關(guān)大眾所共知」為爭點，而系在「近似」或其它案例為主要爭點，而「著名商標」及「相關(guān)大眾所共知」僅系原告于訴訟上所主張，因此，在法院的見解中，很少(幾乎沒有)針對「著名」及「相關(guān)大眾所共知」加以深入檢討，然筆者仍希望由實務見解上看出在著名之判斷上有何問題？著名商標之保護在外國之趨勢：著名商標之保護，就文獻資料可知，大致上可分成三個階段：第一階段，即著名商標保護之濫觴，在巴黎公學及世界貿(mào)易組織有關(guān)智能財產(chǎn)權(quán)協(xié)議及一九九三年一月一日生效之北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議(NAFTA)及一九九三年十二月二十日通過之歐洲共同體商標法等國際重要之公約或協(xié)議所揭示，而為了響應這些原則及公約，各國逐在內(nèi)國法之修訂上，參考上述公約之精神加以內(nèi)國法化，此即為第二階段的部分，大致上有德國于一九九四年十月二十五日通過之「新修正商標法」及美國于一九九六年一月十六日公告之「一九九五年聯(lián)邦商標法淡化法案」及日本于一九九七年四月一日實施之新修正商標法等，而相應于其它先進國家保護著名商標之趨勢，我國亦于一九九七年五月七日修正我國商標法第三十七條第七款之規(guī)定，此可為第三階段。而在商標法上，由于商標乃在保護專用權(quán)人用以區(qū)隔他人商標之目的，故在商標法上，「近似」與否常成為最主要的爭點，而就此，經(jīng)濟部中央標準局提出「商標近似審查基準」其中，第十四點規(guī)定以「著名商標」與其它文字、圖形或記7號相結(jié)合而成之商標，原則上與該「著名商標」構(gòu)成近似。此外，在公平交易法上第二十條第一項第三款規(guī)定事業(yè)就其營業(yè)所提供之商品，不得于同一商品或同類商品，使用相同或近似于未經(jīng)注冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出、輸入使用該項商標之商品，因此，在我國法上，商標著名與否，便成為各該條文解釋上之問題。以下便試著以各公約對著名商標之保護方式，作一介紹，并加以說明各該公約對何謂「著名商標」之認定為何？巴黎公約著名商標之保護規(guī)定在現(xiàn)行第六條之一所規(guī)定，其內(nèi)容為：「制造標章或商業(yè)標章之注冊，如果復制、仿制或翻譯另一標章，而有造成混洧之虞，且該另一標章被注冊國或使用國之主管機關(guān)認為其在該國為眾所周知者[2] 參照曾陳明汝著，世所共知()[2]，并確認其屬于得熟有本公約利益之人所有，且被使用于相同或同類之產(chǎn)品上者，同盟國應于其法律許可時依職權(quán)，或因利害關(guān)系人之聲請，駁回其注冊或?qū)⑵湫鏌o效，并禁止使用該標章。商標之主要部分復制前述眾所周知著名商標，或仿制而有造成混洧之虞者，亦同……」，可知其要件為：(1)、必須為本國為眾所周知之商標：這樣說法，必須注意兩點，即第一，必須是在各公約國國內(nèi)眾所周知之商標，而第二、即「眾所周知」的范圍應有多廣？是全國人都必須知道？或是「區(qū)域性」？如果是區(qū)域性，如何決定「區(qū)域」之大??？又何謂「知道」？聽過即可？或是須有某程度知名度？(2)、該著名商標已經(jīng)在相同或類似之產(chǎn)品上使用(3)、必須該他人之商標與眾所周知之著名商標相同或近似。因此，可知巴黎公約在著名商標之保護上，也是著重于「近似」之判斷，而判斷上必須先符合商標為「著名商標」，但保護范圍也只限于相同或類似之商品。WTO TRIPS對著名商標之保護「與貿(mào)易有關(guān)之智能財產(chǎn)權(quán)協(xié)議」(Agreement on TradeRelated Aspect of Intellectual Property Rights, 簡稱TRIPS)該協(xié)議對于智能財產(chǎn)權(quán)發(fā)展相當重要，其中有關(guān)著名商標之保護，更有其意義，以下簡述之：TRIPS協(xié)議第十六條第二、三項就著名商標之保護，規(guī)定：「巴黎公約第六條之一于服務標章準用之。認定一商標是否著名，應考慮相關(guān)范圍之公眾對該商標之認知，包括在該會員國內(nèi)因宣傳該商標而使公眾認知之情形。使用商標于與其所注冊之商品或服務不類似之商品或服務上，而會引起該等商品或服務與該注冊商標所有人間之聯(lián)想，且該注冊商標所有人之利益可因該使用而受到損害，準用巴黎公約第六條對一之規(guī)定?！褂缮鲜鲆?guī)定來看，我們可以知道，TRIPS對著名商標保護之要件：(1)、保護客體及于服務標章。(2)、保護范圍及于不類似之商品。(3)、就「著名」與否，則以「相關(guān)大眾之認知」為范圍。小結(jié)：就此，先比較TRIPS與巴黎公約兩者對于著名商標之保護，可見，TRIPS可謂對于巴黎公約之修正與補充，其方向誠屬正確。詳后述。而在歐洲方面，最重要的是有關(guān)于歐洲共同體關(guān)于著名商標或標章之保護，其中，有兩個較重要者，其一為：會員國第一次整合準則，其二為：共同體商標法之規(guī)定。首先介紹會員國第一次整合準則，該準則最重要者為要求各會員應依該準則所規(guī)定之內(nèi)容修改其國內(nèi)之商標法，此外，在該準則第四條第三項即對于著名商標加以保護。其規(guī)定為：申請注冊之商標或已注冊之標章與原來在共同體內(nèi)著名之共同體標章相同或近似，但所受保護之商品或服務并不類似者，如果該新注冊商標之使用會構(gòu)成無正當理由而以不正當方法利用或減損原有標章之區(qū)別力或其評價，仍不得注冊；已注冊者，其注冊應被宣告無效。上述之規(guī)定說明了為何保護「不類似之商品或服務」之原因？乃在于雖然不類似，然仍然會因此而因此使原有標章之區(qū)別力減損，此即為學說上所謂之淡化。共同體商標法之規(guī)定共同體商標法對于著名商標之規(guī)定，學生以法律效果為標準大致上分如下：異議權(quán)：共同體商標法規(guī)定于任何一巴黎公約會員國中「眾所周知之著名標章」，如果于現(xiàn)在所提出申請之標章之申請日或所主張之優(yōu)先日前即已著名者，該著名標章之所有人對于他人申請之標章注冊有下列情事之一者，得提出異議：(1)、申請注冊之標章與其著名標章相同，且指定受保護之商品或服務亦相同者。(2)、申請注冊之標章與其著名標章，由于二者之相同性或近似性以及二者所受保護之商品或服務之相同性或類似性，而使公眾有混洧之虞者。由上述規(guī)定可知，共同體保護著名商標著重之點乃因為使用與著名商標不僅保護在有相同或近似上，最主要的原因才是因為使用他人著名商標將使公眾產(chǎn)生混洧之虞，而何謂「混洧」？應就著名商標保護之目的來看，由于使用他人芺名商標，將使得原先著名商標之區(qū)別力減弱，亦即，原先著名商標將能使消費者作「唯一的聯(lián)想」，如看到麥當勞，會想到快餐店，而看到華碩，會想到杰出之主機板廠商，然而若將麥當勞用于衣服，或?qū)⑷A碩用于書本，則將造成原先在消費者眼中唯一之聯(lián)想，因此，在此，有關(guān)于混洧之虞，就應該放大來解釋，應該認為不僅是我們文義上所稱之「混洧」而應將會造成聯(lián)想亦包括在內(nèi)。但共同體商標法由上述可知，對于「著名」與否，并沒有作太大的著墨。此外，商標使用具有國際性，尤其是著名商標，因此，在討論上，必須也要注意美國方面之規(guī)定，而美國方面之規(guī)定，某程度亦遵循「北美自由貿(mào)易協(xié)議著名標章保護之規(guī)定」，該協(xié)議第1708(6)條規(guī)定：「巴黎公約第六條之二應準用于服務。認定某一商標是否著名，應斟酌相關(guān)大眾對于該商標之知悉，包括在一方領(lǐng)域內(nèi)因推廣商標所獲致之知悉。任一方均不得要求商標必須在通常接觸相關(guān)商品或服務之大眾以外著有聲譽?！褂缮鲜鲆?guī)定可以看出，「北美自由貿(mào)易協(xié)議著名標章保護之規(guī)定」也是承襲巴黎公約而來，而擴充其保護范圍及于服務。此外，最值得一提的是，「北美自由貿(mào)易協(xié)議著名標章保護之規(guī)定」就何謂「著名」有提出標準，其認為應斟酌「相關(guān)大眾」對于該商標之知悉，顯然并不認為須要到達「全國」皆知悉的程度，而只要求「地域性」的知名度，其理由，或許是基于商標資源之有限性，不可能期待在著名地區(qū)之外，仍要求他人不得使用商標。而關(guān)于地域性的判斷，從「北美自由貿(mào)易協(xié)議著名標章保護之規(guī)定」條文規(guī)定中亦可看出其判斷標準，系以「通常接觸相關(guān)商品或服務之大眾之外」，雖然仍是不確定法律概念，然「北美自由貿(mào)易協(xié)議著名標章保護之規(guī)定」提出判斷標準，仍屬良意。第二階段：德國及美國相應于上述之公約，分別在其國內(nèi)法就公約之精神加以內(nèi)國法化，以下分述之：德國：在了解德國對于著名商標之保護，首應了解德國法關(guān)于保護著名商標之體系，德國乃由兩大主軸來加以論斷，一為德國新商標法，二為民法與不正競爭防止法，[3] 此種規(guī)范體系方式，我國亦采之，而關(guān)于著名商標之保護，分由兩個法律所規(guī)范，在論斷上免不了要面對「是否得當」「標準是否相同」之爭議，唯筆者學識淺薄，并不了解德國法在此方面是否亦面臨同樣問題，就此問題，擬上課請教老師！[3]首先，在德國新商標法部分，德國相應于前述之「會員國商標法第一次整合準則」，修正商標法，其中，保護之客體有三：標章、營業(yè)標識、與來源地標識。其中，就標章部分，包括使用于商品與服務之標章。依德國新商標法之規(guī)定，標章可分為三種：(1)注冊標章(2)表征(3)巴黎公約之「眾所周知之商標」，由上述三種標章可看得出來，已注冊之標章則適用第一種情況，未注冊者，如果符合巴黎公約之「眾所周知之商標」或成為交易上所使用之標識則列入「表征」的范圍內(nèi)[4] 世界各國對于商標之立法主義，有采注冊主義者，亦有采使用主義者，我國系采注冊主義，而德國不采注冊主義，而采使用主義，故在德國，是否注冊對于商標之保護，并非為必要條件。以上參見謝銘洋著「德國對著名商標或標章之保護」，經(jīng)濟部中央標準局委辦「著名商標或標章認定基準之研究」，中華民國八十七年六月，頁十。[4]，皆列入德國新商標法之保護范圍，當然，本文所欲探討者，僅限于「眾所周知之商標」，而依該法之規(guī)定，所謂「眾所周知之商標」有以上特點：[5] 參照前揭注錯誤！未定義書簽。，頁一一。[5]一、為獨立受保護之類型：亦即，在德國法上，商標要受到保護，除了經(jīng)由注冊外，如果因使用而成為表征，或因眾所周知而成為著名商標，則即便不注冊，亦受保護，此亦可看出德國法對于著名商標之保護重視程度。二、而其所謂「眾所」周知，究何所指，范圍多廣？為重要之點。依學者見解，其所謂「眾所周知」系指在德國國內(nèi)「相關(guān)交易范圍內(nèi)」之人普遍認識到該標記已經(jīng)被他人作為商標使用。在此應注意之點為，由于在德國并非采注冊主義，故是否有注冊，并不影響是否著名之認定，因此，不論是在德國境內(nèi)之商標，或是在國外之商標，而在德國境內(nèi)造成眾所周知，皆可列入保護之范圍內(nèi)。此外，眾所「周知」，是否要求有某程度之「知名度」？要求多高？在此部分亦須看德國兩大體系之不同，在新商標法方面，由于保護著名商標免于受到混洧之虞，因此，一般實務認為以60%為界定是否為著名商標之標準，而在民法或競爭法領(lǐng)域之內(nèi)有所謂「極負盛名標章」，由于其立法目的乃在非難不公平競爭，故其要求知名度便以65~80%為要求。在德國亦須注意有「國內(nèi)著名標章」(其范圍包括前述之注冊標章、表征及巴黎公約之眾所周知之著名商標)，其意義在于將著名商標之保護擴大到不類似或不相同之商品上，其原因，則如前述，因著名商標對于消費者而言，可以有唯一的聯(lián)想，而如果將著名商標保護同于一般商標的話，則將會引起錯誤關(guān)聯(lián)的聯(lián)想，比如，認為該著名商標之公司亦有相關(guān)關(guān)系企業(yè)之產(chǎn)生等現(xiàn)象。而在德國，有關(guān)著名與否，依學者見解，應分別自 「質(zhì)」與「量」兩方面觀之。而就德國實務而言，認為應考慮下列因素：該商標之特殊性與獨創(chuàng)性、該商標所使用之商品之種類、商品之品質(zhì)與外觀、該商標之聲譽、原被告雙方商品間之關(guān)系、當事人營業(yè)地點之鄰近程度、買受人之范圍、商品之市場價格，以及原告商品標識之聲譽轉(zhuǎn)用被告商品之可能性。[6] 參見BCH GRUR 1991，465 ff . , 466 ff. , Salomon. 引自前揭注錯誤！未定義書簽。，頁十八。[6]另外，就 「眾所」周知之范圍，即是否須全國性或是地域性之著名？在德國法院實務上，則曾出現(xiàn)分歧的見解，早期有案例系以「一般性知名度」為判斷標準，而后來有案例則以「特定性之交易范圍」為準，其中就判斷標準而言，聯(lián)邦法院采取認為「不僅以該商標原來所使用之商品之消費者間之知名度，更須進一步考慮侵害者使用該商標于另一商品時，其在該商品消費者之知名度?！筟7] 參見前揭注錯誤！未定義書簽。，頁一三。[7]德國法院此項見解，可表贊同，蓋著名商標之保護，除了如同一般商標保護一樣，要保護其不致因他種商標侵害而造成混同誤認之虞外，亦要保護其它業(yè)者「搭便車」之行為，避免其它業(yè)者以此侵害原先著名商標所有人所花之時間、費用等行為，而造成唯一聯(lián)想的破壞。所以，保護之范圍自應及于另一商品，所以，考量時，亦應考量進去。實務見解案例案例字號案例事實判決理由案例一89年度判字第 955 號關(guān)系人旅東貿(mào)易股份有限公司于民國八十五年八月六日以「FOX 設(shè)計圖」商標…指定使用于靴