建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答(已修改)
2025-06-08 18:29 本頁面
【正文】 《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》2015年10月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施十年來，審判實踐中出現(xiàn)了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調(diào)研課題組，深入到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村和建工企業(yè)，走訪部分基層法院和鑒定機構(gòu)，對搜集的具有普遍性的問題進(jìn)行梳理匯總，形成了《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》，于2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會討論通過?！督獯稹肥且韵嚓P(guān)法律法規(guī)及司法解釋為基礎(chǔ)，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結(jié)合審判實際，對建設(shè)工程合同案件中的疑難問題進(jìn)行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進(jìn)審判質(zhì)效的進(jìn)一步提升。一、導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？解答：具有下列情形之一，當(dāng)事人請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；（五）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。理由：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱《招投標(biāo)法》）第三十三條規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，其目的在于保證招投標(biāo)競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報價低于成本價的，合同無效。二、掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式主要有哪些？解答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任。實踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種情況：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。理由：2002年8月5日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。三、如何認(rèn)定違法分包？解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，即專項分包，前提是必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包：（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區(qū)分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。四、如何區(qū)分勞務(wù)分包與一般勞務(wù)？解答：施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。理由：《建筑法》對勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊伍進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報酬，不受合同效力影響。五、如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包？解答：當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，
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