【正文】 律師代理業(yè)主撤銷權(quán)糾紛案件指導手冊（案由41）業(yè)主撤銷權(quán)糾紛是指業(yè)主認為業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害其合法權(quán)益，依法要求予以撤銷而產(chǎn)生的糾紛。如何界定業(yè)主撤銷權(quán)訴訟，是適用法律的前提。所謂業(yè)主撤銷權(quán)訴訟，是指在物業(yè)管理區(qū)域治理活動中業(yè)主因其建筑物區(qū)分所有權(quán)被侵害依據(jù)《物權(quán)法》第78條第2款提起的訴訟。但《物權(quán)法》將引起業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的原因界定為“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益”，從其字面表述來看，似乎只有實體權(quán)益被侵害時業(yè)主才可以提起訴訟，而對業(yè)主大會和業(yè)主委員會決定違反程序性規(guī)定是否可以提起訴訟并不明確?！督ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)糾紛司法解釋》第12條在規(guī)定業(yè)主撤銷權(quán)訴訟時效時規(guī)定了因決定“違反了法律規(guī)定的程序”的訴訟時效，這應是明確了業(yè)主對于業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定違反程序規(guī)定亦可以提起訴訟。由此看來，業(yè)主撤銷權(quán)訴訟實際上應包含業(yè)主大會和業(yè)主委員會決定內(nèi)容無效和違反程序兩種情形，對于內(nèi)容無效的決定應是提起確認之訴，而對于違反程序的決定應是提起形成之訴，即撤銷之訴。因此，將業(yè)主依據(jù)《物權(quán)法》第78條第2款提起的訴訟均納入撤銷之訴，并不符合民事訴訟法學通行的看法，但鑒于《物權(quán)法》第78條第2款的規(guī)定且為了討論的方便，本文將該款涉及的確認之訴和形成之訴均用“業(yè)主撤銷權(quán)訴訟”表述。此外，《物權(quán)法》第78條第2款的表述為“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益”，但需注意的是業(yè)主撤銷權(quán)訴訟并不屬于侵權(quán)糾紛。因為，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定違法并不直接損害業(yè)主財產(chǎn)權(quán)益，而是依據(jù)決定作出的相應行為可能損害業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)益。例如，業(yè)主大會作出決議同意甲公司在物業(yè)管理區(qū)域廣場進行營銷活動，乙業(yè)主認為甲公司的營銷活動發(fā)出的噪音影響其休息?；谇笆鍪聦崳覙I(yè)主可以根據(jù)《侵權(quán)責任法》起訴甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，要求其停止侵害、賠償損失，但不能向業(yè)主大會提出同樣的訴訟請求。如果要起訴業(yè)主大會，則應當依據(jù)《物權(quán)法》第78條第2款提起業(yè)主撤銷權(quán)訴訟。業(yè)主撤銷權(quán)的性質(zhì)　　民法上的撤銷權(quán)制度，源于羅馬法上的撤銷之訴，也就是現(xiàn)代債的保全制度中的債權(quán)人撤銷權(quán)。其創(chuàng)設的主要目的在于通過撤銷債務人與第三人之間的危害債權(quán)的不當財產(chǎn)處分行為從而保全債權(quán)人利益。但在其后的發(fā)展過程中，撤銷權(quán)制度已經(jīng)超越了債的保全范疇，出現(xiàn)了要約人的撤銷權(quán)、善意相對人的撤銷權(quán)、意思表示瑕疵的撤銷權(quán)、贈與人的撤銷權(quán)等。《物權(quán)法》中對業(yè)主撤銷權(quán)的規(guī)定，則是對撤銷權(quán)范疇的又一次擴充。《物權(quán)法》規(guī)定的業(yè)主撤銷權(quán)，從性質(zhì)上看，應該類似于集體成員的撤銷權(quán)[1]。 對于撤銷權(quán)的性質(zhì)，傳統(tǒng)民法理論認為，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，既權(quán)利人僅依單方的意思表示即可使已經(jīng)存在的法律關(guān)系發(fā)生產(chǎn)生、變更、或者消滅的權(quán)利。在《物權(quán)法》頒布后，關(guān)于業(yè)主撤銷權(quán)的法律性質(zhì)的問題在學術(shù)界以及實務界存在較大爭議。有學者認為，業(yè)主撤銷權(quán)在性質(zhì)上并不屬于形成權(quán)，因為形成權(quán)的行使僅需權(quán)利人單方面意思表示既可以實現(xiàn)，而對于業(yè)主撤銷權(quán)，權(quán)利受侵害的業(yè)主必須通過訴訟途徑申請人民法院以撤銷判決的形式對該決定予以撤銷。但筆者認為，從效力產(chǎn)生的角度看，撤銷權(quán)發(fā)生使既存法律關(guān)系變更或者消滅的法律效力不需要相對方作出對應的輔助行為，即行為相對人并不負擔對應的履行義務，權(quán)利行使僅需權(quán)利人單方行為即可實現(xiàn)，而對于形成權(quán)也可以分為非通過訴訟行使和通過訴訟行使兩種，故筆者認為業(yè)主撤銷權(quán)無疑屬于形成權(quán)的范疇，即權(quán)利受到侵害的業(yè)主依單方的意思表示就可以使已經(jīng)存在的法律關(guān)系發(fā)生產(chǎn)生、變更、撤銷的權(quán)利，只不過為了避免因撤銷權(quán)行使引起法律關(guān)系的不確定故規(guī)定該撤銷權(quán)須經(jīng)過法院以訴訟方式行使。 業(yè)主撤銷權(quán)的主要特征是：(1)享有業(yè)主撤銷權(quán)的主體是具備業(yè)主身份的人。業(yè)主是在該物業(yè)小區(qū)內(nèi)享有房屋所有權(quán)的人，即享有建筑物區(qū)分所有權(quán)的人。(2)業(yè)主撤銷權(quán)行使的范圍是業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違背法定程序的決定。(3)被告為業(yè)主大會或者是業(yè)主委員會?！　《I(yè)主撤銷權(quán)訴訟原告的界定　　在業(yè)主撤銷權(quán)訴訟中，業(yè)主是當然的原告應無異議，但有以下特殊情況值得探討：　　(一)在業(yè)主大會或業(yè)主委員會中曾贊成會議決定的業(yè)主　　如果在業(yè)主大會或業(yè)主委員會表決過程中，業(yè)主本人投了贊成票，業(yè)主是否還可以作為原告提起訴訟？有學者認為，為督促廣大業(yè)主及時發(fā)現(xiàn)業(yè)主大會程序瑕疵，方便業(yè)主大會及時糾正瑕疵，提高業(yè)主大會決議的穩(wěn)定性和公信力，此類業(yè)主無權(quán)提起決議撤銷之訴。筆者認為，不能因此剝奪此類業(yè)主提起訴訟的權(quán)利，原因在于：(1)如果投票方式采取匿名方式，業(yè)主在投票中贊成或反對該決定較難證實。(2)即使采取記名方式可以查證業(yè)主對業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定是否贊成，也不應因此剝奪業(yè)主的訴權(quán)。因為即使這種贊成會議決定的意思表示如同締結(jié)合同一樣，如果這種意思表示同時是對本人合法權(quán)益的損害，業(yè)主也如合同當事人一樣可以在法定期間內(nèi)向人民法院申請撤銷?！　?二)在訴訟過程中轉(zhuǎn)讓或受讓房屋的業(yè)主　　如果原告在起訴時具備業(yè)主資格而在訴訟過程中轉(zhuǎn)讓房屋，則訴訟的結(jié)果與原告已沒有法律上的利害關(guān)系，原告作為訴訟當事人的基礎已不存在，該原告應當退出訴訟。對于正在進行的訴訟，人民法院應當依職權(quán)通知新業(yè)主作為原告參加訴訟。同時，為了便于業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的順利進行，還應確立以下規(guī)則：(1)為了便于人民法院知曉原告轉(zhuǎn)讓房屋的事實，我們應當同時規(guī)定原告一項義務，即原告轉(zhuǎn)讓房屋時有及時告知人民法院和受讓方(新業(yè)主)的義務。如果原告不履行該義務，人民法院可以其妨礙訴訟為由追究其法律責任，原告在轉(zhuǎn)讓房屋之后所做出的訴訟行為不發(fā)生法律效力。同時，新業(yè)主因此遭受損失可以請求原告賠償。(2)原業(yè)主已經(jīng)做出的訴訟行為對后參加訴訟的業(yè)主具有約束力。(3)新業(yè)主未在規(guī)定期間內(nèi)參加訴訟的，人民法院應當裁定終止訴訟，新業(yè)主或其他業(yè)主不得以同樣的事實和訴訟請求再行提起訴訟。　　三、業(yè)主撤銷權(quán)訴訟被告的界定　　行使撤銷權(quán)的目的在于撤銷業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定，可能的被告應為業(yè)主大會或業(yè)主委員會。但業(yè)主大會或業(yè)主委員會是否具有訴訟主體資格，理論界一直存在爭議，相關(guān)觀點可以歸納為贊成說、否定說和折中說?！　≠澇烧f認為應當賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會訴訟主體資格，其理由為：(1)境外相應的立法例規(guī)定業(yè)主大會或業(yè)主委員會具有訴訟主體資格。(2)賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會主體資格有利于維護業(yè)主的合法權(quán)益。《物權(quán)法》起草專家王利明教授也明確提出業(yè)主大會在性質(zhì)上應當成為特殊的民事主體，承認業(yè)主大會獨立的民事主體地位?！薄　》穸ㄕf認為不應當賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會訴訟主體資格，其理由為：(1)業(yè)主大會和業(yè)主委員會既不符合法人的條件，{7}也因其沒有相應的財產(chǎn)而不具備訴訟法上的其他組織的條件，當然不具有訴訟主體資格；(2)業(yè)主大會如同公司治理中的股東(大)會，業(yè)主委員會如同公司治理中的董事會，公司法未規(guī)定股東(大)會、董事會具有訴訟主體資格，相應地在物業(yè)管理中也不適宜規(guī)定業(yè)主大會或業(yè)主委員會具有訴訟主體資格?！　≌壑姓f認為，為了便于維護物業(yè)管理區(qū)域的合法權(quán)益，應當賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會原告資格，但鑒于業(yè)主大會或業(yè)主委員會沒有財產(chǎn)承擔相應的責任；不應賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會被告資格。而且在我國《物權(quán)法》頒布前，最高人民法院的司法解釋{10}和《浙江省物業(yè)管理條例》{11}僅規(guī)定業(yè)主委員會具有原告資格，在實踐中，北京、上海、廣東、重慶等地人民法院采取以內(nèi)部文件的方式明確賦予了業(yè)主委員會的原告資格，{12}但前述文件均未規(guī)定業(yè)主委員會具有被告資格?！　」P者認為，應當同時賦予業(yè)主大會和業(yè)主委員會原告和被告資格，理由如下：(1)我國《物權(quán)法》第83條第2款規(guī)定：業(yè)主大會和業(yè)主委員會對業(yè)主違反物業(yè)管理規(guī)約的行為可以要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；如果業(yè)主大會或業(yè)主委員會不具備原告訴訟主體資格，則排除了業(yè)主大會或業(yè)主委員會向人民法院尋求司法救濟的權(quán)利，最終將使這一規(guī)定缺乏強制力。(2)我國《物權(quán)法》第78條第2款規(guī)定，當業(yè)主的合法權(quán)益被業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定所侵害時，業(yè)主可以請求人民法院撤銷，如果業(yè)主大會或業(yè)主委員會不具備被告資格，則業(yè)主向人民法院尋求司法救濟時缺乏相應的當事人。實際上在我國《物權(quán)法》實施后，北京已經(jīng)有業(yè)主將業(yè)主委員會列為被告并被人民法院所受理。在《最高人民法院關(guān)于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復函》中，也已經(jīng)明確業(yè)主委員會可以作為被告。(3)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的關(guān)系雖然與股東(大)會和董事會的關(guān)系具有相似性，但在公司治理結(jié)構(gòu)中公司本身具有訴訟主體資格，但在物業(yè)管理區(qū)域治理中物業(yè)管理區(qū)域并不具有訴訟主體資格，因此二者不能簡單對比。在目前法律框架下，較為切實可行的辦法是將業(yè)主大會不僅視為會議形式，而且同時將其作為組織形式對待，即將業(yè)主大會作為法人來對待。實際上，浙江省溫州市鹿城區(qū)南塘南塘5組團物業(yè)管理區(qū)域業(yè)主大會已經(jīng)于2013年3月登記為社團法人?！　」P者贊成賦予業(yè)主大會或業(yè)主委員會主體資格是從實際需要的角度來考慮這一問題，但從業(yè)主撤銷權(quán)訴訟的操作層面看，業(yè)主大會和業(yè)主委員會作為訴訟主體時，特別是作為被告時，確實有如否定說和折中說所言的現(xiàn)實障礙。因此，在考慮業(yè)主大會或業(yè)主委員會可以作為被告的同時，我們應賦予業(yè)主大會和業(yè)主委員會法人資格，同時建立物業(yè)管理區(qū)域共益基金制度解決前述問題。此外，在賦予業(yè)主大會和業(yè)主委員會訴訟主體資格后，還涉及訴訟權(quán)利的具體行使者如何確定的問題。筆者認為，當業(yè)主大會或業(yè)主委員會作為被告時，鑒于業(yè)主委員會是業(yè)主大會的常設機構(gòu)，可將業(yè)主委員會負責人即業(yè)主委員會的主任作為業(yè)主大會或業(yè)主委員會這一訴訟主體的當然代表，業(yè)主委員會主任可以委托他人參與訴訟。 業(yè)主撤銷權(quán)的行使對象業(yè)主大會決議撤銷之訴是指在特定情形下業(yè)主依據(jù)法律規(guī)定撤銷業(yè)主大會所作決議的訴訟形態(tài)，此類訴訟的提起依據(jù)在于決議應予撤銷。該特定情形依其性質(zhì)分為決議程序違法和實體權(quán)益受到侵害兩類情況。①　?。ㄒ唬Q議程序違法　　決議程序違法又細分為召集程序與決議方法存在瑕疵?！　≌偌绦虼嬖阼Υ谩Ｋ侵笜I(yè)主大會的召集程序違反法律、行政法規(guī)和管理規(guī)約或者雖未違反法律、法規(guī)和管理規(guī)約但顯有不當致業(yè)主實際無法行使權(quán)利者，筆者以為，該情形至少包括：一是召集通知的遺漏，召集人僅對一部分業(yè)主發(fā)送召集通知，而未對其他業(yè)主發(fā)送召集通知，導致決議僅由通知到的業(yè)主參加表決；二是召集通知中未載明召集事由、議題和議案概要或決議內(nèi)容與通知事項無關(guān)；三是業(yè)主依法提出的議案概要未被記載在會議通知上；四是召集人不適格，即無召集權(quán)人召集業(yè)主大會；五是決定召集業(yè)主大會的業(yè)委會決議因出席會議人數(shù)的不足而無效；六是召集通知未采書面形式而采口頭形式，且有業(yè)主提出異議；七是召集通知的期間過短，業(yè)主缺乏充足時間準備；八是業(yè)委會或具有召集權(quán)的業(yè)主故意選擇在業(yè)主出席困難的時間、地點召開業(yè)主大會；九是因會議現(xiàn)場座位過少，部分業(yè)主無法出席會場，失去表決機會?！　Q議方法存在瑕疵。其包括但不限于下列情況：一是業(yè)主大會對業(yè)主或其代理人身份查驗不嚴，非業(yè)主或非業(yè)主的代理人參與表決；二是負有說明義務的業(yè)委會成員或大會主持人對業(yè)主的質(zhì)詢拒絕做出合理說明；三是大會主持人無正當理由限制、剝奪業(yè)主的發(fā)言權(quán)及辯論權(quán)或干擾業(yè)主表決權(quán)的行使；四是與大會議題具有利害關(guān)系的業(yè)主本應回避，但未回避，或該業(yè)主直接行使表決權(quán)，或代理其他業(yè)主行使表決權(quán)；五是決議欠缺法定表決數(shù)或以普