【正文】 原創(chuàng)‖《物權(quán)法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（上）20150826離地七寸ilawyer原創(chuàng)‖《物權(quán)法》在金融糾紛案件中的核心適用指引（上）——以規(guī)范銀行信貸業(yè)務為切入點作者◎離地七寸非常高興也非常榮幸今天有這么一個機會來到發(fā)行和大家共同交流。我本人現(xiàn)在從事研究室的工作，過去做了幾年的民商事審判實務工作，我一直主張，希望法官能夠與企業(yè)不斷的進行交流，搭建一座溝通的橋梁。二者之間建立一個很好的溝通和交流，對我們中國的法治建設(shè)是非常有益的。我作為一名法官，在這方面的感觸是非常深的，我們應當踐行實務與理論交流的一種理念。這也是我為什么來到我們銀行作這次講課的原因，希望我們通過交流，互相提供建議，共同為我們的司法實務工作和企業(yè)良性運營提供更多的良策。下面，我們開始今天的課程。大家知道，《物權(quán)法》在經(jīng)歷了漫長的社會論爭和利益博弈之后最終出臺了，其生效施行的日期被定在了2007年10月1日，或多或少有些慶祝的意味?！段餀?quán)法》帶來了深刻的法制變革，在社會公眾的視野中是一片欣欣向榮的景致。物權(quán)法的基本精神品質(zhì)是站在社會整體利益的角度制定的，對于特定行業(yè)的個中利益而言可能是利弊共存的。作為商業(yè)銀行，我們理所當然要積極利用物權(quán)法帶來的種種利好，規(guī)范和加快業(yè)務的發(fā)展。但同時我們更要認真分析其可能給銀行帶來的弊端，沉穩(wěn)應對，尋求解決實際問題的有效路徑，根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，要及時修訂和完善內(nèi)部管理制度和業(yè)務操作流程，修訂借款合同、擔保合同等相關(guān)合同文本，切實控制法律風險。在今天的課程里，可能不限于物權(quán)法的內(nèi)容，我在講課中間還會穿插一些有關(guān)借款合同的常見問題，比如借款合同訂立時存在的風險和法律防范對策等，請大家注意。今天一上午的時間，我要講15個問題，時間在3個小時左右。第一個問題 物權(quán)法與其他相關(guān)法律的銜接與適用我國的民事立法與其他國家立法在立法方針上有很大的不同，民事立法采用單行法而非法典的形式。從1980年開始，我國立法機關(guān)根據(jù)社會需求程度和立法技術(shù)的發(fā)展，在許多單行民事立法或者其他法律中對有關(guān)物權(quán)法方面的內(nèi)容先后進行了規(guī)范。民法通則第五章第一節(jié)是最為典型的物權(quán)法內(nèi)容。其后，在擔保法、海商法、城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法、礦產(chǎn)資源法、森林法、草原法、水法、海域使用管理法和農(nóng)村土地承包法等法律中，對物權(quán)法的內(nèi)容均有所涉及。物權(quán)法是在這些法律的基礎(chǔ)上形成的關(guān)于物權(quán)的一般法。上述其他法律中有關(guān)物權(quán)的規(guī)定在物權(quán)法實施后仍然作為物權(quán)的特別法存在，物權(quán)法的頒行并不意味著擔保法等法律的廢止。按照法律適用的通常原則和立法法的規(guī)定，如果有特別法，就應當貫徹特別法優(yōu)于一般法的原則予以法律適用。因此，為了處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系，物權(quán)法第八條規(guī)定：“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄段餀?quán)法》有多處使用了“其他相關(guān)法律另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”或類似規(guī)定的立法技術(shù)。因此，在實務中除了要正確理解物權(quán)法本身的規(guī)定之外，還要正確地適用其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。需要特別指出的是，物權(quán)法是民事的基本法律，它所確定的財產(chǎn)歸屬和利用的基本原則適用于其他法律。其他法律與物權(quán)法的規(guī)定不一致的，應當適用物權(quán)法的規(guī)定。這里尤其要注意物權(quán)法與擔保法如何協(xié)調(diào)適用的問題。從物權(quán)法第四編關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定與擔保法相比較而言，至少有二十幾處與擔保法的規(guī)定不一致，有的是對擔保法的一種重述，有的是對擔保法的吸收，有的是對擔保法的一種補充，問題是，出現(xiàn)沖突的問題我們應該怎么樣選擇適用法律。對此，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！?對這一條的理解，應注意三個問題：（1）《擔保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》不一致的，應該適用后者的規(guī)定。（2）《物權(quán)法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關(guān)規(guī)定仍然可以適用。（3）《擔保法》司法解釋有不同于《物權(quán)法》規(guī)定的，應當適用后者。鑒于此，銀行必須注意比較《物權(quán)法》和《擔保法》及其司法解釋的異同來及時調(diào)整銀行內(nèi)部管理制度和各種格式文本，防止《物權(quán)法》施行后引發(fā)的風險。這是我要講的第一個問題。第二個問題 物權(quán)法中有關(guān)行政法律規(guī)范的運用物權(quán)法在本質(zhì)上從學者到實務界，大多將其劃為民法的范疇。其實，物權(quán)法不是一部單純的民事法律，它融合了其他一些部門法的內(nèi)容，特別是行政法的內(nèi)容，包含了較多的行政法律規(guī)范，相當多的條款包含行政法律關(guān)系，如行政征用、不動產(chǎn)登記、股權(quán)工商登記、行政機關(guān)錯誤登記的賠償問題、村民委員會的法律地位、建設(shè)用地使用權(quán)等，都會形成行政法律關(guān)系和行政爭議。商業(yè)銀行在業(yè)務操作過程中，應當從行政法的視角來關(guān)注和控制風險，以及可以通過行政訴訟的方式進行權(quán)利救濟，比較典型的是行政機關(guān)錯誤登記的賠償問題。物權(quán)法第二十一條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，對他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@是物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記當事人和登記機構(gòu)賠償責任的規(guī)定。商業(yè)銀行在業(yè)務操作過程中，經(jīng)常會遇到不動產(chǎn)登記問題，不論是自有不動產(chǎn)的登記還是抵押財產(chǎn)的登記，因此，特別需要我們關(guān)注物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記錯誤時的有關(guān)處理規(guī)定。造成不動產(chǎn)登記錯誤的原因不外乎有兩種情形：一是不動產(chǎn)登記當事人故意提供虛假材料，導致登記錯誤；二是不動產(chǎn)登記機構(gòu)因其工作人員過錯，導致登記錯誤。物權(quán)法第二十一條分別就這兩種情形規(guī)定了相應的賠償責任。對于第一種情形，物權(quán)法的規(guī)定與其他各國法的規(guī)定基本一致，即由當事人承擔侵權(quán)賠償責任。關(guān)于第二種情形下的賠償責任，即對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)的賠償責任，各國規(guī)定不盡相同，主要有民事賠償責任說和國家賠償責任說兩種分歧。民事賠償責任和國家賠償責任是兩種性質(zhì)完全不同的責任，起碼是責任范圍不同。前者大于后者，國家賠償責任范圍僅限于直接損失。登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)究竟是國家賠償責任還是一般民事侵權(quán)責任，這與登記行為屬于行政行為還是民事行為直接相關(guān)，最終取決于登記機構(gòu)的管理體制問題。我國目前采用的做法是由房地產(chǎn)行政管理部門負責不動產(chǎn)登記。就實踐而言，我們認為，物權(quán)法中的不動產(chǎn)登記具有行政法效力，符合行政行為的特征，是一種行政行為，具體屬于行政確認行為，也就是登記機關(guān)在審查申請人提交的資料基礎(chǔ)上對其真實性、有效性做出的一種確認。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定的情形下，對于不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)，應當認定為國家賠償責任，相關(guān)糾紛訴訟的性質(zhì)應為行政賠償訴訟。以往，因登記機構(gòu)錯誤辦理登記而造成銀行貸款損失時，銀行向登記機構(gòu)索賠因為缺乏法律依據(jù)而不會得到法院的支持。而物權(quán)法第二十一條的規(guī)定明確了登記機構(gòu)對于錯誤登記應當承擔賠償責任，增加了登記的公信力和權(quán)威性，為銀行索賠提供了法律依據(jù)。物權(quán)法中類似的規(guī)定還有一些，希望我們銀行的同志們在實際操作中注意引用，以維護自身權(quán)益。第三個問題 物權(quán)法定原則對銀行信貸擔保業(yè)務的影響什么是物權(quán)法定原則？《物權(quán)法》第五條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。這一條確立的就是物權(quán)法定原則。所謂物權(quán)法定原則，就是指物權(quán)的種類、物權(quán)的內(nèi)容和效力都只能由法律加以規(guī)定，當事人不得任意創(chuàng)設(shè)。其具體內(nèi)容包括：物權(quán)的具體類型法定。這就是說物權(quán)的類型只能由《物權(quán)法》或者其他法律規(guī)定，不得由當事人隨意創(chuàng)設(shè)。當事人在其協(xié)議中不得明確規(guī)定其通過合同設(shè)定的權(quán)利為物權(quán)，也不得設(shè)定與法定物權(quán)不相符合的物權(quán)。比如讓與擔保的問題。在學理上，讓與擔保與抵押有相似之處，兩者的區(qū)別是，讓與擔保需要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，而抵押則不改變抵押物的占有。我國物權(quán)法未將讓與擔保作為擔保物權(quán)加以規(guī)定，因此，如果當事人在合同中約定了這種擔保方式，則其約定就違反了物權(quán)法定原則。類似的情形還有典權(quán)，物權(quán)法對典權(quán)也沒有規(guī)定為物權(quán)。所有權(quán)包括4種：即國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)和其他權(quán)利人的所有權(quán)（主要是指宗教財產(chǎn)）；用益物權(quán)包括10種：即土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利；擔保物權(quán)包括3種：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。另外，我國《海商法》還規(guī)定了一種擔保物權(quán)，即船舶優(yōu)先權(quán)，也受《物權(quán)法》的規(guī)范。物權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議設(shè)定。比如當事人不能約定宅基地使用權(quán)可以抵押，因為宅基地使用權(quán)的這一權(quán)能是法律明確禁止的。物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議加以設(shè)定。比如流質(zhì)契約的問題。流質(zhì)契約是物權(quán)法明文禁止的，其原因在于流質(zhì)契約與物權(quán)法關(guān)于擔保物權(quán)實現(xiàn)方式的規(guī)定相沖突，是對擔保物權(quán)實現(xiàn)效力的否定。因此，擔保合同中的流質(zhì)契約條款應為無效條款。物權(quán)的公示方法必須由法律規(guī)定，不得由當事人隨意確定。比如當事人約定轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)不必經(jīng)過登記，就違反了物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變更必須進行登記的規(guī)定。以往，我國司法實踐中雖然流行物權(quán)法定原則的理念，但這畢竟沒有被法律明文規(guī)定，這也使一些缺乏法律明文規(guī)定的物權(quán)在實踐中得到發(fā)展。眾所周知，銀行對“物權(quán)法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔保物權(quán)的實踐中發(fā)展了大量當時法律沒有明文規(guī)定的物權(quán)?！段餀?quán)法》第五條規(guī)定意味著，物權(quán)法定原則不僅禁止當事人約定法律所未規(guī)定的物權(quán)類型和內(nèi)容，而且各種物權(quán)均應該由法律來規(guī)定，這里的法律應該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，行政法規(guī)、地方法規(guī)和部門規(guī)章等均不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型和改變法律所規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容?！段餀?quán)法》施行以后，該條規(guī)定將給銀行帶來以下影響：（1）基于行政法規(guī)或監(jiān)管規(guī)章確立的擔保物權(quán)，其合法有效性可能不為法院所承認。例如采礦權(quán)質(zhì)押，是通過國土資源部的暫行辦法確立的，在國家收緊礦產(chǎn)開發(fā)的當今，應該說其擔保的經(jīng)濟功能還是具有市場和價值的。但由于物權(quán)法定這一原則，其合法性在物權(quán)法施行后將存在瑕疵。（2）缺乏法律肯定的擔保權(quán)利，盡管在銀行業(yè)實踐中已經(jīng)得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。比如出租汽車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押，實踐中已有深圳、大連等地一些出租車管理部門的“管理辦法”等確認這種質(zhì)押行為的效力。盡管這些擔保權(quán)利在銀行業(yè)務實踐中得到普遍認可且已經(jīng)大量存在，但其法律效力是否能得到法院認可是難以確定的。第四個問題 合同效力與物權(quán)效力的區(qū)分我們知道，設(shè)定擔保物權(quán)中的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，往往需要簽訂包括抵押合同和質(zhì)押合同在內(nèi)的擔保物權(quán)合同，并完成相應的抵押物登記和質(zhì)物交付。擔保法關(guān)于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定的規(guī)定沒有區(qū)分抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定過程中的擔保合同效力與擔保物權(quán)效力。擔保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡诹臈l規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。”依擔保法規(guī)定，抵押物登記和質(zhì)物交付一方面是抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)成立的要件；另一方面是抵押合同和質(zhì)押合同生效的要件。因此一旦抵押物沒有登記或質(zhì)物沒有交付，那么不僅是作為物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)不成立，同時作為債權(quán)性質(zhì)的抵押合同和質(zhì)押合同也不生效，債權(quán)人只能對抵押合同或質(zhì)押合同的對方當事人主張合同無效的過錯責任。 物權(quán)法在此問題上進行了重大修改，嚴格區(qū)分了抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定過程中的合同效力和物權(quán)效力。就抵押權(quán)的設(shè)定而言，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！钡谑鍡l規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！苯Y(jié)合上述兩條規(guī)定分析，物權(quán)法明確了抵押合同性質(zhì)上屬于以設(shè)定物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)為目的的債權(quán)合同，抵押合同產(chǎn)生債的效果，其訂立完成并不直接導致作為物權(quán)的抵押權(quán)的成立，抵押權(quán)的成立必須等待抵押物登記完成，同時抵押物的登記不再如擔保法那樣作為抵押合同的生效要件。依物權(quán)法規(guī)定，抵押物的登記一方面是前面的抵押合同的履行行為；另一方面是抵押權(quán)的成立要件。因此一旦抵押物沒有登記，只是抵押權(quán)不成立，但是抵押合同仍然是有效的，債權(quán)人可以依據(jù)有效的抵押合同主張抵押合同對方當事人的違約責任，要求對抵押合同實際履行，也就是完成登記，或者是要求違約損害賠償，而不是如擔保法那樣只能主張合同無效的過錯損害賠償?？梢姡餀?quán)法的規(guī)定比擔保法的規(guī)定更符合物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的原理，同時也更有利于保護債權(quán)人的利益?？v觀物權(quán)法的規(guī)定，對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)成立要件：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）正在建造中的建筑物。對以下財產(chǎn)抵押的，抵押登記是該抵押權(quán)對抗善意第三人的要件：（1）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（2）交通運輸工具；（3）正在建造中的船舶、航空器；（4）動產(chǎn)浮動抵押。就質(zhì)權(quán)的設(shè)定而言，上述區(qū)分原理也得到了充分的體現(xiàn)。關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，物權(quán)法第二百一十二條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立?！备鶕?jù)該條規(guī)定，物權(quán)法是把質(zhì)押財產(chǎn)的交付作為質(zhì)權(quán)的成立要件，從而改變了擔保法將質(zhì)押財產(chǎn)的交付既作為質(zhì)權(quán)成立的要件，又作為質(zhì)押合同生效的要件的做法。相關(guān)的法理不再重復。關(guān)于擔保物權(quán)合同效力與擔保物權(quán)變動效力的區(qū)分規(guī)則，是《物權(quán)法》與《擔保法》的重大區(qū)別之一。作為我們商業(yè)銀行，要充分利用上述物權(quán)法第十五條、第一百八十七條、第二百一十二條等的規(guī)定，以維護自身的擔保權(quán)益。如果擔保人在銀行發(fā)放貸款后故意不辦理擔保物登記，銀行可依據(jù)《合同法》的規(guī)定要求擔保人承擔違約責任。第五個問題 當事人約定獨立擔保的效力所謂獨立擔保，就是指獨立于主債權(quán)或者在效力上不受主債權(quán)影響的擔保。獨立擔保與從屬性擔保相對應，根據(jù)民法關(guān)于擔保權(quán)發(fā)生、處分以及消滅上的從屬性理論，從屬性擔保將隨著主債權(quán)債務而發(fā)生、無效、處分、消滅。據(jù)此，如果法律規(guī)定或者擔保合同約定擔保合同與主債權(quán)債務沒有從屬關(guān)系，主債權(quán)債務的