【正文】 從屬性。因此，簽訂借款合同、擔保合同要更為審慎。（未完待續(xù)）第六個問題 物的擔保與人的擔保并存時的處理規(guī)則所謂物的擔保，就是指以動產(chǎn)或者不動產(chǎn)擔保債務的履行，即抵押、質(zhì)權(quán)和留置三種；人的擔保是以人的信譽擔保債務的履行，即擔保法規(guī)定的保證。按照這一規(guī)則，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候要先實現(xiàn)物保，物保實現(xiàn)完了以后并且還不夠清償債務的情況下，再由人保承擔債務的保證責任，這實際上承擔的是一種補充責任。也就是說，在抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，首先要執(zhí)行債務人的擔保。但由于《擔保法》規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。保證在很多情況下比擔保物權(quán)更有利于保障債權(quán)人的權(quán)利，比如你把李嘉誠請過來做擔保，我看比拿十棟房屋過來做擔保還有效，這很大程度上取決于保證人的財產(chǎn)和信用狀況。這一規(guī)定使銀行可以根據(jù)實際情況，通過事先的明確約定，自由選擇先通過哪種擔保方式來實現(xiàn)債權(quán)，這有利于保障銀行貸款的安全和實現(xiàn)貸款債權(quán)。銀行在實踐中要謹慎對待債務人提供擔保物的問題，因為法律規(guī)定對此應先執(zhí)行，假如債務人提供的物難于執(zhí)行或者執(zhí)行成本高而收效低，則可能引發(fā)其他擔保機制受損的問題。第七個問題 擔保物權(quán)優(yōu)先的例外情形《物權(quán)法》第一百七十條規(guī)定，債權(quán)人對擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但同時規(guī)定了“法定例外”，即“擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有對擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。對于法律有限制“優(yōu)先受償權(quán)”或例外規(guī)定的擔保物，銀行應盡可能避免接受此類擔保物或者采取有效的保障措施。抵押權(quán)設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)?！?這是我國首次確立動產(chǎn)浮動抵押制度。而且抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押人正常處分抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，只能就約定或法定事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。由于動產(chǎn)浮動抵押不影響企業(yè)對動產(chǎn)的使用和處分，企業(yè)在抵押設定后新取得的財產(chǎn)根據(jù)抵押合同的約定也可能成為浮動抵押的標的物，顯著增強了企業(yè)提供融資擔保的能力。因此對銀行的信貸管理和風險控制工作提出了更高的要求，尤其要切實落實對抵押財產(chǎn)的跟蹤監(jiān)控，并在出現(xiàn)風險時選擇適當時機行使抵押權(quán)，以確保抵押財產(chǎn)價值足以覆蓋銀行風險敞口。也就是說，不登記只能在當事人之間產(chǎn)生效力，但不能對抗第三人。除非有關(guān)法規(guī)或司法解釋進一步明確，對于自然人而言，應強調(diào)其身份證明上所載的住所，法人或非法人組織則是它們法定注冊證明文件所載的住所。由于浮動抵押在抵押權(quán)實現(xiàn)前，提供擔保的財產(chǎn)可以繼續(xù)流動，各個財產(chǎn)不受擔保權(quán)的支配，擔保權(quán)是否能實現(xiàn)還存在很大風險，因此貸款后的管理要跟上。也就是說，浮動抵押人以現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押的，即使辦理了登記，但是如果抵押人將其產(chǎn)成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行的浮動抵押權(quán)不能對抗該買受人。2007年1月1日起施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定，“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。第九個問題 不動產(chǎn)登記制度對銀行信貸業(yè)務的影響根據(jù)物權(quán)法第六條、第九條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記；經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)包括國土登記機關(guān)、房產(chǎn)管理機關(guān)、礦產(chǎn)管理機關(guān)、水行政機關(guān)、漁政管理機關(guān)、林業(yè)管理機關(guān)以及海洋行政管理機關(guān)等，分別對基于土地、房屋、礦產(chǎn)資源、水資源、森林資源、海域等產(chǎn)生的物權(quán)行使登記管理權(quán)。為方便大家對物權(quán)法關(guān)于物權(quán)登記制度的理解，我這里將物權(quán)法有關(guān)物權(quán)登記的具體規(guī)定總結(jié)如下（不限于不動產(chǎn)）：其一，無須登記即可發(fā)生法律效力的不動產(chǎn)物權(quán)變動情形包括：依法屬于國家所有的自然資源，其所有權(quán)可以不登記（物權(quán)法第9條第2款）；因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力（第28條）；因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力（第29條）；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力（第30條）；土地承包經(jīng)營權(quán)的設立（第127條）；宅基地使用權(quán)的設立（第153條及土地管理法第62條，宅基地使用權(quán)的取得無須登記而是由農(nóng)民通過申請并獲得批準的形式取得）?！?，即對于已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅，物權(quán)法采取的立法模式是登記生效主義，因此從民法的公平原則及司法上舉重明輕的原則出發(fā)，可以得出“未經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或者消滅”應當采取登記對抗主義模式的結(jié)論）。統(tǒng)一登記制度可以避免以前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂, 從而有效解決目前登記機關(guān)過多、程序繁瑣、效率低下等問題?！稉７ā芳捌渌痉ń忉尪紡娬{(diào)了抵押權(quán)的效力依賴于抵押物的登記，但對于不動產(chǎn)權(quán)屬證書與不動產(chǎn)登記薄記載的效力以何者為準的問題，缺乏明確的法律規(guī)定。《物權(quán)法》第十七條的規(guī)定要求銀行不但要重視取得不動產(chǎn)他項權(quán)利證書，還應盡可能去登記部門核實權(quán)屬證書是否與登記簿記載內(nèi)容一致，并且應該把不動產(chǎn)登記簿的查詢作為不動產(chǎn)權(quán)屬審查的必經(jīng)程序，防控因兩者不一致產(chǎn)生擔保法律效力的瑕疵。比如A曾經(jīng)擁有一套房子，但因為欠B的錢，被法院裁定以物抵債給B，B沒有辦登記，但根據(jù)《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，B在法院裁定生效時已經(jīng)取得房產(chǎn)的物權(quán)。按照《物權(quán)法》第二十八條的規(guī)定，法院將借款人的房地產(chǎn)裁定以物抵貸給銀行，銀行自法院的判決、裁定生效時起即取得了相關(guān)房地產(chǎn)權(quán)利。此外，目前銀行在絕大多數(shù)情況下為節(jié)省時間、提高處置效率，都是未辦登記就予以處置，然后由買受人直接辦理登記。所謂異議登記，是指利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記簿上記載的有關(guān)權(quán)利主體、內(nèi)容等的正確性提出了不同意見的登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記后甲仍然可以將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，但是如果事后經(jīng)法院判決乙為真正的權(quán)利人，那么丙不能主張其已經(jīng)善意取得該不動產(chǎn)。在各登記機構(gòu)記載的擔保物權(quán)人，９０％以上的債權(quán)人為銀行。二是不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物。三是銀行抵押貸款手續(xù)辦理完畢后，如果異議登記申請人對不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人提起物權(quán)確認之訴，銀行應及時向法院申請作為第三人參加訴訟，并在訴訟中依法維護自身權(quán)益。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。比如，對于在建工程，銀行與抵押人簽訂了抵押合同，就在建工程進行抵押的，銀行可以對這個抵押權(quán)申請預告登記，這其實也是目前我們在接受在建工程抵押時已經(jīng)在做的。因此，預告登記在保障當事人權(quán)利、維護不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系穩(wěn)定以及交易安全等方面均具有重要意義。但是，預告登記對于銀行擔保貸款業(yè)務也帶來了不小的風險。因此，銀行今后應謹慎接受已辦理預告登記的不動產(chǎn)為抵押物，同時在接受預告登記的不動產(chǎn)為抵押物時，應當及時督促抵押人及時辦理正式的登記手續(xù)，避免抵押權(quán)落空。同時，銀行有多少在建工程抵押業(yè)務，需要信貸管理部門進行監(jiān)督和管理，以控制法律風險。地役權(quán)是一項獨立的物權(quán)，是以用益為內(nèi)容的不動產(chǎn)他物權(quán)，是土地用益物權(quán)體系中的重要組成部分和基本形態(tài)之一。其實這些都是設定了無數(shù)的地役權(quán)的，這是為了使自己的不動產(chǎn)價值得到增值而利用他人的不動產(chǎn)。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。至此該地役權(quán)生效。（未完待續(xù)）第十一個問題 物權(quán)法關(guān)于擔保物權(quán)存續(xù)期間的新規(guī)定關(guān)于擔保物權(quán)的存續(xù)期間，《擔保法》沒有規(guī)定?！段餀?quán)法》做了與此不同的規(guī)定。”第二百三十七條：“債務人可以請求留置權(quán)人在債務履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。但為了避免質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人濫用權(quán)利、怠于行使權(quán)利，物權(quán)法賦予了出質(zhì)人、債務人行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的請求權(quán)。從抵押權(quán)人的角度來講，物權(quán)法的這一新規(guī)定不利于抵押權(quán)人接收、處置抵押財產(chǎn)，進而實現(xiàn)擔保物權(quán)?！段餀?quán)法》就抵押物范圍的規(guī)定，采取了與《擔保法》相同的模式，即一方面規(guī)定哪些財產(chǎn)可以抵押，另一方面規(guī)定哪些財產(chǎn)禁止抵押。第三，將可供抵押的財產(chǎn)由抵押人“所有”的財產(chǎn)擴大到抵押人“有權(quán)處分”的財產(chǎn)。物權(quán)法施行后抵押物范圍的確定，應當依據(jù)《物權(quán)法》、擔保法及其司法解釋以及其他法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。以禁止流通的財產(chǎn)設定抵押的，抵押合同無效，而且這樣的無效合同，往往是非法合同。（２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。（３）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。（５）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。抵押物違法，則不存在交換價值，最終抵押權(quán)人的抵押權(quán)無法實現(xiàn)。限制流通的財產(chǎn)指法律、法規(guī)規(guī)定只能在特定主體間流通或需經(jīng)特別程序流通的財產(chǎn)，比如金、銀、文物等。包括：（１）建筑物和其他土地附著物；（２）建設用地使用權(quán)；（３）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（４）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（５）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（６）交通運輸工具；（７）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。具體操作應按照《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（2005年11月14日證監(jiān)會和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布，2006年1月1日起施行）執(zhí)行。共同抵押指為擔保同一債權(quán)，在數(shù)個財產(chǎn)上設定的抵押權(quán)。以在建建筑物抵押，抵押人必須具有建設用地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等。第三，正在制造的產(chǎn)品或建造的物已經(jīng)明確納入到可以抵押的財產(chǎn)范圍，銀行應該為之建立配套的抵押物審查機制，防范正在制造或建造的物自身價值和權(quán)利有不確定性的問題引發(fā)擔保風險。第五，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)必須一并抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。第十三個問題 抵押權(quán)的實現(xiàn)方式在各種擔保方式之中，抵押權(quán)被稱為“擔保之王”，但是怎么樣才能夠發(fā)揮它“擔保之王”的作用呢？關(guān)鍵是要看它最終能不能夠順利地實現(xiàn)。一審、二審，甚至再審，可能擔保人沒有任何道理，應當承擔擔保責任，但是擔保人故意進行一審、二審，甚至再審訴訟，最后拖得銀行沒有辦法了，干脆就和解吧，本來應該實現(xiàn)1000萬元的債權(quán)，最后可能實現(xiàn)八百萬元就算了，這個實現(xiàn)成本太高了，對債權(quán)人的保護也非常不利。而《物權(quán)法》第195條除了沿襲擔保法的上述實現(xiàn)擔保物權(quán)的事由外，增加了一項抵押權(quán)實現(xiàn)的條件，即發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。因此，銀行應當充分利用《物權(quán)法》的這一變化，在訂立擔保合同時，將除債務人不履行債務之外的其他違約情況列為實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，這有利于銀行在發(fā)現(xiàn)風險時及時采取措施化解風險。所謂“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”指的是，抵押權(quán)人請求法院通過裁定的方式直接實現(xiàn)抵押權(quán)，而無須通過訴訟程序進行判決來實現(xiàn)抵押權(quán)。我認為，當事人在達成協(xié)議之后，如果一方不執(zhí)行協(xié)議，顯然應當承擔相應的違約責任。依據(jù)《物權(quán)法》第195條第2款，在當事人就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式?jīng)]有達成協(xié)議的情況下，抵押權(quán)人可以請求法院拍賣或變賣抵押財產(chǎn)，現(xiàn)在當事人已經(jīng)有了關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的協(xié)議，如果在一方不履行協(xié)議時反而要到法院起訴，顯然違反了《物權(quán)法》的立法目的，不利于當事人就抵押權(quán)實現(xiàn)達成協(xié)議，徒增訟累。當事人另有約定的，按照約定。因此，銀行需要對可能產(chǎn)生天然孳息的抵押物予以更多的關(guān)注。當事人另有約定的，按照約定。《物權(quán)法》第219條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。物權(quán)法的該規(guī)定賦予了其他債權(quán)人的撤銷權(quán)，因此可能導致協(xié)議抵債的不確定性以及被法院撤銷的風險。但是對于一些擔保，從“是否可以作為擔?！倍裕鶕?jù)有關(guān)法律法規(guī)是有法律依據(jù)的，但在執(zhí)行層面上可能會存在一定的瑕疵。但是，存在的問題是，對于行政機關(guān)提供的抵押物品，在實踐中是難以執(zhí)行或幾乎不能執(zhí)行的，所以銀行在授信時需要充分考慮抵押物被執(zhí)行的可能性。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第91條的規(guī)定，在對同一宗財產(chǎn)存在輪侯查封的情況下，應當由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行分配。第十四個問題 關(guān)于重復抵押對于重復抵押，擔保法是明確禁止的，該法第三十五條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。物權(quán)法對重復抵押沒有作出明確的規(guī)定，而《物權(quán)法》第199條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。比如現(xiàn)在的房屋幾乎天天在漲價，誰知道明天會漲到什么價錢，今天可能是2000元錢一平方米，明天可能就是3000元錢一平方米了，誰也預料不到，銀行覺得將來升值的空間比較大，可能以后會漲到一萬，銀行又愿意接受，法律就沒有必要去限制它。第十五個問題 銀行接受應收賬款質(zhì)押可能面臨的風險《物權(quán)法》第223條規(guī)定了應收帳款可以質(zhì)押。從商業(yè)銀行開展質(zhì)押貸款業(yè)務角度看，明確應收賬款的范圍直接涉及質(zhì)押的合法性以及貸款債權(quán)的安全。從性質(zhì)上講，應收賬款質(zhì)權(quán)實質(zhì)上是以一種請求權(quán)擔保另一種請求權(quán)的實現(xiàn)，這層質(zhì)押擔保的外殼看似堅固，實則貸款債權(quán)能否實現(xiàn)，最終依賴于賬款付款人的履行能力即其全部責任財產(chǎn)的多少，這明顯不如以特定的有體物擔保安全可靠。銀行不能因為有登記手續(xù)而疏忽書面質(zhì)押合同。質(zhì)押合同中應明確約定應收賬款的范圍，即質(zhì)押人提供的具體的貨物、服務等的內(nèi)容，以及要求義務人付款的權(quán)利內(nèi)容。因為時間關(guān)系，我先講