【正文】 現(xiàn)代外商投資企業(yè)登記管理體系構(gòu)架思考《現(xiàn)代外商投資企業(yè)登記管理體系構(gòu)架思考》課題組二OO四年二月試行注冊官制度 推進(jìn)企業(yè)登記制度新一輪改革企業(yè)注冊登記，是登記主管機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，依照法定條件和程序，對申請人的登記申請予以審查核準(zhǔn)并給予書面確認(rèn)的行為。當(dāng)前，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其當(dāng)中國政府履行WTO承諾進(jìn)程的逐步深入，現(xiàn)行的登記制度已越來越不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場化和全球化的要求。為探索更為簡便快捷高效的登記辦法，根據(jù)《行政許可法》的實(shí)施要求，本著“改革在浦東先試先行”的精神，我們擬在外資登記條線試行“注冊官制度”，以更好地提高工作效率，優(yōu)化投資環(huán)境，與國際接軌，同時(shí)也通過我們的實(shí)踐為企業(yè)登記制度的改革提供依據(jù)。一、高速發(fā)展的市場化、信息化經(jīng)濟(jì)使注冊官制度成為各國企業(yè)登記制度的必然選擇。（一）注冊官制度定義：所謂注冊官制度是指企業(yè)法人的登記注冊，由具有注冊官職能的人員依法獨(dú)立受理并且核準(zhǔn)的制度，是集受理、審查、核準(zhǔn)為一體的三合一的現(xiàn)代登記制度，也是當(dāng)今國際通行的登記制度。由于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法制比較健全，申辦個(gè)體及法人十分注意商譽(yù)及個(gè)體信用，整個(gè)社會(huì)信用管理制度也十分完善，登記制度以高效率和安全為價(jià)值取向，因此在登記上一般均采用形式審查，對企業(yè)經(jīng)營行為則更為強(qiáng)調(diào)事后監(jiān)管，因此，在準(zhǔn)入時(shí)，注冊官制最為符合“商事便捷”的需要。（二）國外及港澳地區(qū)實(shí)施注冊官制度的情況：我們對英美法系及大陸法系中幾個(gè)代表國家的做法進(jìn)行分析比較，“他山之石可以攻玉”，通過了解、借鑒、比較，為我們實(shí)行注冊官制度提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論依據(jù)。各國登記制度情況列表對照如下：大陸法系國家地區(qū)登記制度對照表德國法國日本澳門特別行政區(qū)登記部門地方法院地方法院（商業(yè)法庭）法務(wù)省下屬地方法務(wù)局商業(yè)及動(dòng)產(chǎn)登記局主辦人員法官、書記員法官、書記員登記官登記員登記程序注冊官審核申請材料并作出同意登記或駁回之決定，如同意，將公司登記事項(xiàng)登記于商事登記簿并公告，登記完成。程序與德國基本相同，但地方法院須將登記文件副本交存國家專利事務(wù)所的全國商事登記簿。登記官審核申請人書面材料，核準(zhǔn)后記載于登記簿、加蓋登記官印章、公告并發(fā)給登記簿謄本（現(xiàn)在全部事項(xiàng)證明書）公證署“一站式”服務(wù)柜臺(tái)將材料轉(zhuǎn)給登記局，登記員獨(dú)立完成登記。賦權(quán)程序由商人選舉產(chǎn)生，具備條件為年滿30歲；有選舉權(quán)；是商人；在當(dāng)?shù)鼐幼?年以上。由法務(wù)局長從該所法務(wù)事務(wù)官（由國家公務(wù)員考試錄取人員逐級提拔產(chǎn)生）中指定審查原則主要審查申請人的權(quán)利能力、申請的形式效力、申請材料的法律效力只核實(shí)申請材料是否符合正常手續(xù)要求只需審查材料是否符合法律規(guī)定形式審查完成時(shí)限23周10個(gè)工作日其他登記材料及簽字全部需經(jīng)公證英美法系國家地區(qū)注冊登記制度對照表英國美國香港特別行政區(qū)登記部門貿(mào)工部下屬英國公司注冊署（Companies House）州政府州務(wù)卿辦公室(Secretary of state)香港公司注冊總署(Register of panies)主辦人員代理注冊官州務(wù)卿注冊官登記程序代理注冊官審核申請材料并作出同意登記或駁回之決定，如同意，發(fā)給開業(yè)證明并公告 程序與英國基本相同，但開業(yè)證明后還附有公司章程復(fù)印件由總署行政組收取文件后分送新公司注冊組，注冊官審核申請人書面材料，核準(zhǔn)后發(fā)給公司注冊證書賦職程序全國統(tǒng)一從業(yè)資格考試取得從業(yè)資格（代理注冊官由公務(wù)員、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師或律師擔(dān)任）州長提名，州議院通過審查原則形式審查只審是否按法律規(guī)定提供了文件，不審真實(shí)性、合法性。登記只是為必備要件提供行政法律服務(wù)，不必確證文件的合法性、真實(shí)性。完成時(shí)限5個(gè)工作日（如加急1日可辦結(jié)）7個(gè)工作日6－8個(gè)工作日其他申報(bào)全代理制；材料真實(shí)合法性實(shí)行承諾制；注冊資本申報(bào)制；所有專項(xiàng)審批后置；材料真實(shí)性由申請人承擔(dān)，會(huì)計(jì)師、律師承擔(dān)連帶責(zé)任。無注冊資金、經(jīng)營范圍限制開業(yè)證明只需注冊總署署長電腦簽名，但材料無需署長親自審核注：完成時(shí)限及登記程序均不包括名稱登記。縱觀各國登記制度，大致有四種模式：①法院作為商事登記主管機(jī)關(guān)，如德國；②法院和行政機(jī)關(guān)均為商事登記機(jī)關(guān)，如法國，法院辦理一般商事登記，行政機(jī)關(guān)辦理公司商事登記（但注冊號(hào)須由法院頒發(fā)）；③行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT設(shè)立的附屬行政機(jī)構(gòu)為登記機(jī)關(guān)，如美、英、日；④有專門注冊中心和商會(huì)為商事登記機(jī)關(guān)，如荷蘭規(guī)定地方商會(huì)負(fù)責(zé)保管當(dāng)?shù)厣淌伦晕募?。綜觀各國的涉及登記的人員要求，雖然大陸法系與英美法系的法律要求不盡相同，但不管企業(yè)是由法院注冊還是行政機(jī)關(guān)注冊，其具體登記過程一般都采用注冊官制，其執(zhí)行登記注冊的官員必定是由該組織內(nèi)部的專業(yè)從業(yè)人員來擔(dān)任。我們雖從各國的民商法中查找中未發(fā)現(xiàn)對人員的相關(guān)資質(zhì)要求，但從其設(shè)立程序的要求上可直接斷定，注冊人員的調(diào)整不屬民商法管轄范圍，其人員資質(zhì)肯定是由組織內(nèi)部實(shí)施考核要求的。雖然其表述不甚一致，如德國稱“注冊員”及“書記員”、法國稱“注冊登記員”、日本稱“登記官”、澳門稱為“登記員”、英國稱“注冊官或代理注冊官”、美國稱“州務(wù)卿”及“執(zhí)行官”、香港稱“公司注冊官”，但是基本上可歸納為以下共同點(diǎn)：①均為專門人員，且人員經(jīng)過統(tǒng)一考核獲得從業(yè)資格；②均為專業(yè)人員直接簽發(fā)相應(yīng)證書或記載相關(guān)事項(xiàng)，即由專業(yè)人員獨(dú)立行使職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)民事及法律責(zé)任；③簽署文件之落款或?yàn)楸救耍ㄈ绲?、法）、或?yàn)楸淮砣耍ㄈ缑?、英、香港）；④對材料之審查以形式審查居多，以具備相關(guān)申報(bào)文件之形式要件的審查作為工作規(guī)范；⑤為避免寬松的準(zhǔn)入政策及注冊官權(quán)利相對集中可能引發(fā)的弊病，各國都形成了相對成熟的市場監(jiān)督和人員考核機(jī)制。這種規(guī)范模式的運(yùn)用使得各國在登記上越來越多地采取網(wǎng)上登記、登記自動(dòng)化的模式，因?yàn)橹挥袑?shí)行注冊官制，才使上述模式成為可能，否則，若因循內(nèi)部層層報(bào)批的模式，即使運(yùn)用再現(xiàn)代化的手段仍將無法達(dá)到快捷的目的。（三）、我國國內(nèi)對注冊官制度試點(diǎn)的有益嘗試。2003年，市局在外資條線實(shí)行“一審一核制”，改原先的“行政首長審批制”為專業(yè)人員行使登記職權(quán)，為實(shí)行注冊官制提供了有利條件目前，在國內(nèi)已有大連、青島等地實(shí)行或試行了注冊官制度，但與國外注冊官制度比較，在我國實(shí)行的注冊官制度還只在萌芽階段，表現(xiàn)在人事干部序列中未將注冊官等級列入評審序列，對其職責(zé)權(quán)利義務(wù)從法條上缺乏規(guī)范，同時(shí)在具體操作上僅在個(gè)別地區(qū)、個(gè)別項(xiàng)目上小范圍局部試點(diǎn)，如大連僅在部分地區(qū)、個(gè)別項(xiàng)目如個(gè)體工商戶登記等方面小范圍局部試點(diǎn)，這與真正意義上的注冊官制還有很大差距。由于現(xiàn)存企業(yè)登記法律法規(guī)的限制及長期以來思維定式的約束，雖然注冊官制屬全國登記條線的重大改革，但尚處于摸索和實(shí)驗(yàn)階段，還沒有完整、成熟的做法。二、實(shí)行注冊官制度將大大提高工作效率，降低商務(wù)成本及市場準(zhǔn)入門檻?，F(xiàn)行登記制度已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在我國的登記制度中，登記程序一般包括受理、審查、核準(zhǔn)、發(fā)照、公告，在內(nèi)部實(shí)行“辦事員受理→部門負(fù)責(zé)人→主管領(lǐng)導(dǎo)”的三級審批機(jī)制。這種運(yùn)作流程存在三個(gè)不明確，即各個(gè)環(huán)節(jié)各自審查的內(nèi)容不明確、范圍不明確、審查責(zé)任不明確。多環(huán)節(jié)的內(nèi)部流程既浪費(fèi)了人力，增加了登記機(jī)關(guān)的成本支出，又拉長了內(nèi)部審批程序，形成“審批瓶頸”，影響工作效率，完全背離了商事登記的便捷理念。同時(shí)，多環(huán)節(jié)登記制不符合國際通行的突出個(gè)人審查，強(qiáng)調(diào)注冊官個(gè)人責(zé)任的慣例，不利于督促登記官員謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確、積極地履行職責(zé)，也不便于申請人通過復(fù)議和起訴直接監(jiān)督登記人員的工作。實(shí)行注冊官制有助于推進(jìn)行政審批制度改革。上海歷來是改革開放的前沿陣地，它在城市文化、人力資源、制度建設(shè)方面的優(yōu)勢使其對新制度、新事物的包容性、接受能力較強(qiáng)，中央也給予上海較大的改革空間。2003年，上海市在擴(kuò)大自然人投資的改革試點(diǎn)中取得巨大成功；另外，浦東工商分局在告知承諾、外資直接登記等方面的改革試點(diǎn)已初步取得成效。實(shí)行“注冊官制”將又是一個(gè)重大改革舉措，它將嘗試賦予主辦人員登記注冊權(quán)，使其依法獨(dú)立地處理登記事項(xiàng)，如能摸索出一套符合實(shí)際的制度，規(guī)范及操作辦法，將為日后登記法律法規(guī)的修訂提供依據(jù)，從而加快我國登記制度與國際接軌的進(jìn)程。實(shí)行注冊官制有助于電子政務(wù)的全面推進(jìn)?！熬W(wǎng)上登記”、“登記自動(dòng)化”已是國際通行的登記辦法，也是我國行政審批制度改革的又一重點(diǎn)。在明年1月即將實(shí)施的《行政許可法》中，已明確規(guī)定“行政許可申請可以通過信函、電報(bào)、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出”，要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件并建立相關(guān)制度以方便申請人及時(shí)、有效地通過電子數(shù)據(jù)的方式提出行政許可申請。實(shí)行注冊官制度將是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上登記和登記自動(dòng)化的前提。三、注冊官制實(shí)施的條件已基本具備。注冊官制度與現(xiàn)有登記制度并無實(shí)質(zhì)性沖撞。（1）登記程序方面：《公司登記管理?xiàng)l例》中將公司登記程序分為受理、核準(zhǔn)、發(fā)照，在注冊官制中將“受理”、“核準(zhǔn)”職責(zé)授予注冊官一人；而在《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》中，企業(yè)登記一般分為五個(gè)環(huán)節(jié)，即受理、審查、核準(zhǔn)、發(fā)照、公告，注冊官一人將被授予受理、審查、核準(zhǔn)的職權(quán)。傳統(tǒng)的做法是經(jīng)辦人員受理，部門領(lǐng)導(dǎo)審查，分管領(lǐng)導(dǎo)核準(zhǔn)，但事實(shí)上法律并無明文規(guī)定，上述職權(quán)應(yīng)賦予相應(yīng)行政級別的人員，只規(guī)定所有這些工作由工商登記管理機(jī)關(guān)行使職權(quán)。要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與變化，需要專業(yè)化的人員行使登記職能，注冊制即是將傳統(tǒng)的行政首長審批制轉(zhuǎn)變成受理、審查、核準(zhǔn)權(quán)集中在一名專業(yè)人員身上的制度，只要各行政機(jī)關(guān)內(nèi)部明確授權(quán)，注冊官獨(dú)立行使職能是完全符合法律規(guī)定的。（2）審查原則方面A．審查原則類型：審查制度如何定性，審查原則如何確立，是登記程序的核心，也是我們實(shí)行注冊官制度必須解決的問題。當(dāng)前，在全球范圍內(nèi)大致存在三種審查制度，即實(shí)質(zhì)、形式、折衷審查法。形式審查僅對申請文件作書面審查，不對文件的真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任；實(shí)質(zhì)審查中登記機(jī)關(guān)不但要審查申請文件，而且要進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，全面審查申請行為的合法性、真實(shí)性；我國登記機(jī)關(guān)采取的是兩者折衷的審查辦法，一般只進(jìn)行書面審查，但在認(rèn)為有必要時(shí)仍保留實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力，但對審查結(jié)果不承擔(dān)真實(shí)性責(zé)任。B．審查原則的演變：我國登記部門審查方式的演變在有關(guān)法規(guī)規(guī)定的修訂中有跡可循。1988年的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》中第三十八條（二）中對“審查”的解釋為：審查提交的文件、證件和填報(bào)的登記注冊書的真實(shí)性、合法性、有效性并核實(shí)有關(guān)登記事項(xiàng)和開辦條件；而在2000年修訂法中，則將該條改為“審查提交的文件、證件和填報(bào)的登記注冊收是否符合有關(guān)登記管理規(guī)定，并核實(shí)有關(guān)登記事項(xiàng)和開辦條件”。從審查文件的“真實(shí)性、合法性、有效性”到只需審查文件“是否符合有關(guān)規(guī)定”的轉(zhuǎn)變，說明法律法規(guī)對審查方式逐步向“形式審查”傾斜。：由于法律規(guī)定中仍保留“核實(shí)有關(guān)事項(xiàng)和開辦條件的規(guī)定”，在實(shí)際做法中，登記部門普遍要求申請人對材料的真實(shí)性作出承諾，但少數(shù)事項(xiàng)如身份證明、場地證明等仍進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，如身份證核對原件、場地實(shí)地查看等。在一定時(shí)期，甚至要求投資人提供無犯罪記錄證明，職務(wù)狀況證明等，個(gè)別登記部門甚至要求當(dāng)事人親自到登記窗口當(dāng)場簽署重要的法律文件等等，以上種種，均是為了滿足實(shí)質(zhì)審查的要求。但是，從實(shí)際效用來看，由于登記部門并不具備全面實(shí)質(zhì)審查的手段，能力，過份強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)審查，更多的是導(dǎo)致投資被拒于市場之外，部分致以變通、變弄的方式進(jìn)入市場，從而形成市場中的不穩(wěn)定因素。要真正做好“經(jīng)濟(jì)衛(wèi)士”，更名的是應(yīng)該在市場主體行為監(jiān)管上下功夫，而不應(yīng)在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)就提高門檻。以國際通行的做法來看，對商事登記功能的設(shè)定，僅僅為市場主體的確立及其信用狀況的公開，各國維護(hù)交易安全的重心更多放在市場行為的監(jiān)管上。在我國，對登記部門對材料真實(shí)性的責(zé)任界定不明，從而導(dǎo)致登記人員為免除法定設(shè)定的責(zé)任而作實(shí)質(zhì)審查，對簡化登記程序造成了極大障礙。D．注冊官制度采用審查原則及法律依據(jù)從法理來看，企業(yè)登記的內(nèi)容為法定內(nèi)容，依據(jù)的是法律事實(shí)。法律事實(shí)是一種能用證據(jù)證明的事實(shí)，這就意味著其可能不符合或不完全符合客觀事實(shí)。企業(yè)登記中的“證據(jù)”應(yīng)當(dāng)指企業(yè)登記所提交的，證明企業(yè)登記申請符合法定條件的法定文件，至于企業(yè)獲得證據(jù)是否合法，證據(jù)是否符合客觀事實(shí)不應(yīng)在審查范圍內(nèi)，申請人應(yīng)保證證明合法和符合客觀事實(shí)?！缎姓S可法》第三十一條明確規(guī)定“申請人應(yīng)當(dāng)對其申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)”。它在第五十六條同時(shí)規(guī)定：實(shí)施本法第十二條第五項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可（注：指企業(yè)或其他組織的設(shè)立等），申請人提交的申請材料齊全，符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記。需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)依照本法第三十四條第三款規(guī)定辦理。第三十四條規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的材料進(jìn)行審查。申請人提交的申請材料齊全，符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序。需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。根據(jù)以上規(guī)定，借鑒國外注冊官制的做法，我們可以采取以下做法：對材料的真實(shí)性實(shí)行承諾制度，將責(zé)任主體由政府部門向市場主體讓渡。只要申請人對材料的真實(shí)、有效、合法性作出承諾，登記部門即在認(rèn)定材料真實(shí)、有效的前提下進(jìn)行形式審查，整個(gè)登記程序注冊官一人即可完成。但是，在審查過程中，如發(fā)現(xiàn)材料中有欺詐、虛假的嫌疑，應(yīng)采用特殊程序，由兩名以上注冊官或工作人員進(jìn)行核查。以形式審查為主的做法有助于鼓勵(lì)投資，推動(dòng)市場競爭，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由，鼓勵(lì)企業(yè)在“被信任”的前提更好地建立起自律機(jī)制，改變被動(dòng)守法為主動(dòng)守法。但基于我國國情及社會(huì)誠信基礎(chǔ)，登記部門保留實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力仍為必要。市場及信用監(jiān)督機(jī)制已初步建立。對發(fā)達(dá)國家實(shí)行注冊官制情況分析后可以得出結(jié)論：無論是注冊官制，還是材料形式審查，都源于政府寬松的市場準(zhǔn)入政策及完善