【正文】 股份回購法律問題研究　　摘要：股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。股份回購是目前世界各國公司法所普遍規(guī)定的制度，是西方成熟資本市場上重要的金融工具。股份回購有其弊端，實踐中容易引發(fā)一些負(fù)面效應(yīng)，如與傳統(tǒng)公司法原理相沖突。可能違反資本維持原則，不利于債權(quán)人利益的保護?？赡苓`反股東平等原則，易引發(fā)內(nèi)幕交易等。但股份回購?fù)瑫r也有其重要功能，如在優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)、保護少數(shù)股東利益、防御外部惡意收購和推進(jìn)現(xiàn)代激勵機制等方面都具有現(xiàn)實意義。各國關(guān)于股份回購的立法主要有“原則禁止，例外允許”和“原則允許，例外限制”兩種模式。透過我國的《公司法》、《證券法》、《上市公司章程指引》等法律中關(guān)于股份回購的規(guī)定，可以看出我國采用的是更為嚴(yán)格的“原則禁止，例外允許”的模式。這種模式對保護股東和債權(quán)人利益、維護交易秩序等方面具有積極的作用。然而，還應(yīng)當(dāng)看到我國的股份回購制度仍有許多不完善的地方，本文在分析股份回購的功能和弊端及比較世界主要國家和地區(qū)關(guān)于股份回購立法的基礎(chǔ)上，指出了我國現(xiàn)行股份回購的不足，探討了我國對股份回購在立法上應(yīng)采取的對策?！　∫弧⒐煞莼刭徶贫鹊母攀觥　?一)股份回購的含義及特征　　股份回購的含義　　首先應(yīng)明確論題中股份的確指，股份作為股份有限公司資本的基本計量單位，只能是對股份有限公司資本構(gòu)成的專稱，而有限責(zé)任公司的資本構(gòu)成稱之為出資額。我國《公司法》第三條第二款規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”可以看出我國的公司法已對有限責(zé)任公司和股份有限公司的資本構(gòu)成加以明確地區(qū)分。股份有限公司的股份與其他公司類型股東的出資相比較，具有以下特點：(1)股份是資本的最小單位，具有不可分性。(2)股份是對資本的等額劃分，具有金額的均等性。(3)股份是股東權(quán)的基礎(chǔ)，具有權(quán)利上的平等性。(4)股份表現(xiàn)為有價證券，具有自由轉(zhuǎn)讓性?！　」煞莼刭徥悄壳笆澜绺鲊痉ㄋ毡橐?guī)定的制度，是西方成熟資本市場上重要的金融工具。20世紀(jì)70年代初，美國公司為規(guī)避政府對現(xiàn)金紅利管制的需要而發(fā)展了股份回購制度。從公司資本營運的方式來看，主要有資本擴張與資本收縮兩種方式。收購兼并和增發(fā)新股屬資本擴張范疇，而股份回購屬于資本收縮范疇。不管是英美法系國家還是大陸法系國家公司法都很少給出股份回購的確切含義。世界各國公司法唯有《香港公司購回本身股份守則》作了明確規(guī)定：“由要約人(指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購回本身股份的公司)或要約人代表向要約人股東提出的購買、贖回或以其他方式取得股份的要約，而全部或部分屬于此類要約的私有化計劃、協(xié)議安排或其他形式的重組計劃亦包括在內(nèi)?！贝颂帯耙s人”是指進(jìn)行或考慮進(jìn)行購回本身股份的公司，“受要約人”是指作為股份回購對象的股東。股份回購(Share Repurchase or Stock buyback)，又稱為股份購回、股票回購，是指股份有限公司購回本公司已發(fā)行在外的股份的法律行為。具體來說，是通過購回本公司一定數(shù)額的已發(fā)行在外股票來實現(xiàn)股份的回購 。(本文如無特別說明，公司即指股份有限公司，包括股份未上市公司和上市公司，股份回購即指股份未上市公司和上市公司股份回購)。　　股份回購的特征　　股份回購具有以下特征：(1)在法律性質(zhì)上，它是一種特殊的股份轉(zhuǎn)讓，一是交易主體特殊，是公司股東與公司本身進(jìn)行交易。二是交易客體特殊，即公司發(fā)行在外的自己的股份。(2)在結(jié)果上，股份回購是一種減資行為，不同方式的股份回購都會導(dǎo)致公司資本減少的后果。(3)在目的上，股份回購是一種重要的資本運作方式，在資本市場上發(fā)揮著重要作用?！　?二)股份回購與相關(guān)概念的區(qū)別　　與股份回購相關(guān)的概念有公司取得自己股份、上市公司收購、證券回購和庫藏股，他們之間有一定的聯(lián)系，也有很大不同?！　」煞莼刭徟c公司取得自己股份　　所謂公司取得自己股份，是指發(fā)行股份的股份有限公司將其股份收回、收買或收為質(zhì)物。公司取得自己股份的方式主要有收回、收買、收質(zhì)三種方式。公司收回自己的股份，是指公司取得其發(fā)行在外的特別股份、清算或破產(chǎn)股東的股份以及股東拋棄的股份。公司收買自己的股份，是指公司取得自己的股份時，須支付一定財產(chǎn)的對價。公司收質(zhì)自己的股份，是指公司作為質(zhì)押權(quán)人，把自己的股份作為質(zhì)押的標(biāo)的。可以看出，股份回購只是公司取得自己股份的一種方式?！　」煞莼刭徟c上市公司收購　　由于股份的可自由轉(zhuǎn)讓性，使得通過要約或協(xié)議收購目標(biāo)公司的股份成為可能，并實現(xiàn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資源的重新配置。上市公司收購是指是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動持有一個上市公司的股份達(dá)到一定比例，或者通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股份達(dá)到一定程度，導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權(quán)的行為。兩者不同之處在于，上市公司所收購的是目標(biāo)公司已依法發(fā)行的股份，收購的目的為控股或兼并。股份回購所購買的是本公司已依法發(fā)行的股份，回購的目的主要在于防止被惡意收購、資本實質(zhì)減少而危害債權(quán)人利益或?qū)崿F(xiàn)員工持股計劃等。上市公司收購是一種資本擴張方式，而股份回購是一種資本收縮方式?！　」煞莼刭徟c股份回贖　　從本質(zhì)上講，二者都是公司取得自己的股份。通常，回贖被視為回購的一種情形，但二者也存在明顯的區(qū)別：首先，二者的前提不同。公司在回贖自己的股份時是按股份發(fā)行時所訂立的合同執(zhí)行的，而投資者在購買自己的股份時也完全可以預(yù)期公司將會在何時以何種價格回贖，將會產(chǎn)生何種后果，并依此從容地選擇是否成為公司股東，是否承擔(dān)回贖的風(fēng)險。而回購則無此種事先合同，公司可以于經(jīng)營過程中的任何時候決定回購，而此時，回購就會給股東造成壓力，迫使其作出匆忙的決定。所以，為了維護股東權(quán)益，較之股份回贖，股份回購?fù)懈嗟南拗茥l件。其次，法定的保護措施不同。一般而言，股份回贖不受法定條件限制，凡符合發(fā)行時所訂立的合同即可，是否發(fā)行可回贖股，原則上由董事會通過即可。而股份回購或是需要董事會授權(quán)批準(zhǔn)，或是必須以股東大會普通決議或特別決議批準(zhǔn)方可。　　股份回購與庫存股　　庫存股，又稱為庫藏股，是指由公司購回而沒有注銷的，并由該公司持有的已發(fā)行股份?？梢?，庫存股往往產(chǎn)生于公司的股份回購之時，回購后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r機再向市場出售或用于對員工的激勵。庫藏股具有以下四個特點：一是該股票是本公司的股票。二是它是已發(fā)行的股票。三是它是收回后尚未注銷的股票。四是它是還可再次出售的股票。公司通過股份回購取得自己發(fā)行在外的股份后，或者作為庫藏股持有，或者注銷。所以說，股份回購是庫藏股的取得方式，庫藏股是股份購回后的一種處理方式?！　」煞莼刭徟c公司減少資本　　公司減少資本，簡稱“減資”，是指公司資本過剩或虧損嚴(yán)重，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際情況，依照法定條件和程序減少公司的資本總額。公司回購自己的股份會導(dǎo)致公司資本的減少，股份回購是實現(xiàn)減資的一種手段。公司回購股份和減少資本都面臨保護債權(quán)人和股東平等權(quán)的問題。二者的區(qū)別在于：一是適用的對象不同，股份回購只適用于股份有限公司，而減資既適用于股份有限公司，也適用于有限責(zé)任公司。二是目的不同，股份回購一般是為了穩(wěn)定股價、實現(xiàn)員工持股、買進(jìn)反對股東的股份、防止敵意收購等特定事由，而減資則是為了提高資金的使用效率或使資產(chǎn)與資本基本相符，因此在股份回購時股東一定取得公司資金，而在減資時股東卻未必取得公司資金。三是數(shù)量上的限制不同，大陸法系對公司回購股份的數(shù)量有限制，除減資、合并等情形外，因其他事由而回購的股份數(shù)量，一般不得超過已發(fā)行股份的10%，而對公司減少的資本數(shù)額，一般只要求減少后的資本達(dá)到法定最低注冊資本即可?！　?三)國外對公司股份回購的立法模式極其比較分析　　目前世界范圍內(nèi)對公司股份回購的法律規(guī)定，存在著兩種立法模式：一是“原則禁止，例外允許”，又稱德國模式或歐洲模式，以德、法等國家為代表，受法定資本制的影響，這種立法模式原則上禁止公司進(jìn)行股份回購，但同時作出例外規(guī)定，只有在法定條件下，才允許公司有條件地回購其股份，但原則上必須限期處分。另一種為“原則允許，例外限制”型的美國模式，以美國為典型。美國各州的法律規(guī)定雖不盡相同，但大多數(shù)原則上允許公司回購自己的股份，對公司回購股份相應(yīng)限制較少，有些州還允許作為庫存股((treasury stock)持有?！　≡瓌t禁止，例外允許　　(1)德國　　德國1870年舊商法對股份回購作出禁止性規(guī)定，后幾經(jīng)修改，最后于1965年的《股份法》作出規(guī)定，原則上禁止股份回購，但擴大允許取得的范圍，后又歷經(jīng)多次修改，但內(nèi)容大致皆著重于增列“例外許可”的種類，以放寬企業(yè)對自己股份的回購制度的適用。　　根據(jù)1998年新修訂的《股份法》第71條第1款規(guī)定，在以下例外的八種情況下，允許公司取得自己的股份。ⅰ.購買股份為了使公司避免遭受嚴(yán)重的、迫在眉睫的損失所必需的。ⅱ.此種股票是提供給現(xiàn)任及曾任公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事等主要成員及從成員取得時。ⅲ.基于本法第305條第2項的規(guī)定，向凡對股東補償時，具體指當(dāng)企業(yè)與其他企業(yè)締結(jié)企業(yè)契約或編入其他公司名下時，為對外部股東或反對股東補償時，企業(yè)向其購回自己股份的形態(tài)。ⅳ.股票購買是無償實現(xiàn)的，或是一個信貸機構(gòu)以購買股票來履行其代購委托任務(wù)。ⅴ.依概括之權(quán)利繼受自己股份時。ⅵ.金融機構(gòu)根據(jù)股東大會決議進(jìn)行有價證券的交易而取得股份時。ⅶ.企業(yè)根據(jù)股東大會的決議而取得股份時。ⅷ.企業(yè)將自己股份抵押時被當(dāng)作取得自己股份?！　〉聡豆煞莘ā穼θ〉眯袨榈南拗浦饕w現(xiàn)在：ⅰ.數(shù)量上的限制。根據(jù)《股份法》第71條第2款規(guī)定：除了無償取得、繼受取得和經(jīng)股東大會決議減資取得的情形外，基于其它目的所取得的公司股份與該公司已經(jīng)購進(jìn)并且現(xiàn)在仍然占有的股票金額加在一起，不得高出基本資金金額的百分之十。ⅱ.取得財源的限制。德國股份法上將公司買回的股份的資金僅限于可分配盈余。ⅲ.取得程序上的限制。為確保股東平等原則，企業(yè)取得自己股份必須經(jīng)股東大會決議。董事會應(yīng)在股東大會上就取得自己股份的原因、目的、股份數(shù)、票面總數(shù)、所占資本比例及所支出的對價等提出報告。當(dāng)董事會決定向特定人員處分股份時，董事會必須在股東大會前公告其理由，并且經(jīng)股東大會的特別決議通過。在以可分配盈余取得自己股份進(jìn)行減資時也要求出席股東所持有的表決權(quán)四分之三以上同意方可施行。ⅳ.要求取得股份的信息公開。根據(jù)《股份法》第160條規(guī)定，德國企業(yè)應(yīng)在其營業(yè)報告書以及資產(chǎn)負(fù)債表的附屬明細(xì)書中，記載其自己