【正文】 民法總則期末考試（教材是基礎，網(wǎng)絡為補充（ki）） 單選（10分，1分*10） 多選（10分，2分*5）范圍：05—10年司考（含災區(qū)）卷三民法總則部分。（不定項不考） 名詞解釋（20分，4分*5）（解釋充分內(nèi)涵、外延、性質、特征等，著眼于給分點，歸納概括） 人身關系：是指沒有財產(chǎn)內(nèi)容但有人身屬性的社會關系。人身關系是基于一定的人格和身份產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是人們精神上和道德上的利益，它包括人格關系和身份關系兩類。 財產(chǎn)關系：是指人們在產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的關系。我國民法調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)關系。主體間地位平等，意思表示自由，等價有償。包括財產(chǎn)所有關系和財產(chǎn)流轉關系。 身份關系：是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關系。包括親屬、監(jiān)護等關系，這些關系表現(xiàn)為民事法律關系則為身份權關系。 《法學階梯》：又名《查士丁尼法學總論》是東羅馬帝國拜占庭皇帝查士丁尼 在位期間下令編寫的一部法學教科書。《法學總論:法學階梯》是《法學總論》中《查士丁尼國法大全》的一個組成部分，它與其他三部分一樣具有同等的法律效力。它具有以下一些特點：第一、它融會了羅馬法的全部基本原理，是羅馬法的精髓；第二、條理清楚，概念明確；第三、文字淺顯，易于閱讀；第四、內(nèi)容翔實，包括了民法的各個方面。 《羅馬法大全》：民法大全又稱查士丁尼法典或國法大全，是東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世下令編纂的一部匯編式法典，是羅馬法的集大成者。其內(nèi)容主要是查士丁尼所組織的十人法學家委員會搜集過去法律的匯編和對羅馬大法學家意見的摘錄，此外還有法律基本綱要以及查士丁尼自己所立新法匯編。包括四部分:《法典》、《學說匯編》、《法學總論》、（又譯成《法學階梯》）、法典頒布后的《新律》。 《拿破侖法典》又稱為《法國民法典》，它是資產(chǎn)階級國家最早的一部民法典。1789年法國資產(chǎn)階級大革命的產(chǎn)物，于1804年公布施行。經(jīng)過多次修訂，現(xiàn)仍在法國施行。法典除總則外，分為3編。第一編是人法，第二編是物法，第三編稱為“取得所有權的各種方法”編。 民事權利能力：是指法律賦予自然人得享有民事權利、承擔民事義務的資格。它是自然人參加民事法律關系，取得民事權利、承擔民事義務的法律依據(jù)，也是自然人享有民事主體資格的標志。 民事行為能力：是指自然人能夠獨立通過意思表示，進行民事行為的能力。按照年齡階段的不同和理智是否正常， 將自然人的民事行為能力劃分為:完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。 民事責任能力：是指自然人對自己的侵權行為、債務不履行行為以及其他民事違法行為，如違反先合同義務的行為等承擔民事責任的能力。 限制民事行為能力：是指自然人獨立通過意思表示進行民事行為的能力受到一定的限制。 限制民事行為能力人包括：①10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。②不能完全辨認自己行為的精神病人。1 形成權:是指當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發(fā)生變動的權利，如追認權、撤銷權、抵銷權等。 1 可撤銷的民事行為:是指民事行為雖已成立并生效，但因意思表示不真實，可以因行為人撤銷權的行使，使其自始不發(fā)生效力的民事行為。可撤銷的民事行為在被撤銷前，已發(fā)生效力，明顯不同于絕對無效的民事行為。 1 動產(chǎn):凡是能在空間上移動而不會損害其經(jīng)濟價值的物。1 不動產(chǎn):在空間上占有固定位置，移動后會影響其經(jīng)濟價值的物。1 孳息:是由原物所產(chǎn)生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息。所謂天然孳息，系指果樹、動物的出產(chǎn)物，及其他依物的使用方法所收獲的物。所謂法定孳息，是指利息、租金等因法律關系所獲得的收益。孳息 都必須是獨立的物。1 沉默:指既無語言表示又無行為表示的消極行為，在法律有特別規(guī)定的情況下，以擬制的方式，視為當事人的沉默已構成意思表示，由此使民事行為成立。1 默示，可以分為作為的默示與不作為的默示（即沉默）。作為的默示就是未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受。不作為的默示，這種方式要具有法律上的意義，必須是當事人事先有約定或者法律有明文規(guī)定。不作為默示的效力從法律規(guī)定來看，有積極的（表示肯定的）和消極的（表示否定的）兩種情形。1 意思表示:即表意人將其期望發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。意思表示的形式，通常也是民事行為的形式。主要有如下種類: 口頭形式 、書面形式、推定形式、沉默方式 。1 法人機構：對于法人機構，沒有固定的定義。法人機構我了解的就是指事業(yè)單位和公司，屬于法人機構。 （百度知道） 法人機關：是根據(jù)法律或法人章程的規(guī)定，對內(nèi)管理法人事務或者對外代表法人從事民事活動的個人或集體。2 法定代表人：法人的主要負責人是法人的法定代表人。依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。 2 法人代表：法人代表一般是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利和義務的人，它不是一個獨立的法律概念。法人代表依法定代表人的授權而產(chǎn)生，沒有法定代表人的授權，就不能產(chǎn)生法人代表。作為民事權利主體的法人，其法人代表可以有多個。法人代表對外行使權力都要受到法定代表人授權的限制，他只能在法定代表人授權的職責范圍內(nèi)代表法人對外進行活動，他的行為不是法人本身的行動，而是對法人發(fā)生直接的法律效力。2 社團法人：是以人的組合作為法人成立基礎的私法人，所以又稱法人型人合組織。例如各種公司、合作社、各種協(xié)會、學會等都是社團法人。2 財團法人：是以一定的目的財產(chǎn)作為成立基礎的私法人。 財團法人的形態(tài)是無成員的，表現(xiàn)為獨立的特別財產(chǎn)，因此稱為“一定目的的財產(chǎn)的集合體”。2 表見代理,為無權代理的一種，屬廣義的無權代理，它是指行為人雖沒有代理權，但交易相對人有理由相信行為人有代理權的無權代理。此時，該無權代理可發(fā)生與有權代理同樣的法律效果。2 復代理，又稱為再代理，是代理人為了實施代理權限內(nèi)的全部或部分行為，以自己的名義選定他人擔任被代理人的代理人，該他人稱為復代理人，其代理行為產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。 2 自己代理，指代理人在代理權限內(nèi)與自己為民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施2 訴訟時效：又稱消滅時效制度，是指權利人不行使權利經(jīng)過法定期間， 即發(fā)生權利功效減損法律效果的制度。2 除斥期間：也稱不變期間，是法律規(guī)定的某種權利的存續(xù)期間，除斥期間屆滿后，權利歸于消滅。除斥期間主要適用于形成權，除斥期間通常自權利成立之時起算。例外情形下，也可從權利能行使之時起算。除斥期間為不變期間，不能中止、中斷或延長。 簡答題（30分，10分*3）（概念清楚、要點齊備） 中國民法典制定的概況?(法典基本結構，遇到的困難？目前進展？）參考：王利民《中國民法典制定的回顧與展望》（百度文庫）中國民法典制定的回顧與展望王利明 中國人民大學法學院 教授　博士生導師　 　　關鍵詞: 民法典/物權法/侵權責任法/民法典的體系　　內(nèi)容提要: 新中國成立后曾進行過三次民法典編纂的嘗試,1986 年通過的《民法通則》,是我國民事立法發(fā)展史上的一個里程碑,其所確立的體系與制度也為我國未來民法典體系的構建奠定了堅實的基礎。我國《物權法》的頒行和《侵權責任法》的制定,是民法典編纂的重要步驟。民法典的制定,應當立足于中國實際,總結我國立法和司法實踐經(jīng)驗,反映社會主義市場經(jīng)濟和社會生活的客觀需要,同時也要借鑒國外的先進經(jīng)驗和優(yōu)秀的法律文化,并在借鑒的基礎上有所創(chuàng)新和發(fā)展。我國未來民法典內(nèi)容和體系的構建,應當以法律關系為“中心軸”來構建,總則之中應當包括法律關系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責任。分則應以法律關系的內(nèi)容即民事權利為中心展開,包括人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則和合同法、侵權責任法等幾編?！　∫?、新中國民法典編纂的歷史進程　　中國古代具有制定成文法典的傳統(tǒng)。自清末變法以來,我國又借鑒近代大陸法系國家的法典化經(jīng)驗,開始編纂一系列的法典,民法典就是其中之一。自1929 年至1931 年,國民黨政府先后頒布了民法典各編,最終完成近代意義上的民法典的編纂。　　新中國建立以后,立法機關曾幾次推動民法典的制定,以實現(xiàn)我國民事立法的系統(tǒng)化。1954年,全國人大常委會組成專門的班子開始民法典起草工作,于1956 年12 月,完成民法草案,該草案主要借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗,分為總則、所有權、債、繼承四編,共525 條。但在該草案完成后,由于1957 年的反右派斗爭和1958 年的大躍進等政治運動,致使民法的起草工作被迫中斷。1962 年,中共中央開始糾正經(jīng)濟工作中的左傾錯誤,對國民經(jīng)濟采取了“調(diào)整、鞏固、充實、提高”的政策,根據(jù)毛澤東主席發(fā)出的“不僅刑法要,民法也需要”的指示,全國人大組成專門的班子,負責民法的起草工作,1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括: 總則、所有權和財產(chǎn)流轉三編,共262 條。此后,由于社會主義教育運動和文革的到來,民法的起草工作再次夭折。文革結束以后,中共中央召開了十一屆三中全會,開始糾正左傾錯誤,并實行改革開放政策。1979 年11 月,全國人大常委會開始第三次民法典的起草工作。經(jīng)過3 年努力,于1982 年5 月先后草擬了四個民法草案,其中第四個草案也就是現(xiàn)在通常所說的“民法典第四稿”,共分為八編,465 條。但由于當時我國剛剛開始實行改革開放,市場經(jīng)濟體制尚未形成,社會關系處于轉型期,尚不穩(wěn)定,這就導致該草案在當時很難通過?！　?986 年的《民法通則》是我國第一部調(diào)整民事關系的基本法律。它是我國民事立法發(fā)展史上的一個里程碑。其頒布實施,是完善市場經(jīng)濟法制、建立正常的社會經(jīng)濟秩序的重大步驟?！睹穹ㄍ▌t》為民法典體系的構建奠定了堅實的基礎,主要表現(xiàn)在:　　1. 制度的構建?！睹穹ㄍ▌t》為改革開放與市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了民事法律的基本框架。作為新中國第一部民事基本法，《民法通則》雖然不是傳統(tǒng)民法典的總則,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。所謂“通則”,顧名思義,就是把要那些貫通總則和分則,作為基本法和特別法的共同原則和規(guī)范集中起來,自成一體?！睹穹ㄍ▌t》既是民事活動的基本準則,同時也為我國民事審判工作提供了基本的法律依據(jù)。它的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段,為我國社會主義民法典的出世奠定了基礎、開辟了道路,也為中國特色社會主義市場經(jīng)濟法律體系奠定了制度的基礎 [1]?！　?. 初步奠定了民法典的體系結構?！睹穹ㄍ▌t》不僅確定了民法的基本內(nèi)容、原則以及基本制度,而且確立了我國民事立法的基本體系。這表現(xiàn)在:第一，《民法通則》第2 條界定了民法的調(diào)整對象,區(qū)分了民法與經(jīng)濟法的關系。第二，《民法通則》確定了民商合一的體例,確立了我國民商事立法的民商合一體例。尤其是《民法通則》確定了民法的平等、等價有償、公平等原則,從而確定了民法調(diào)整社會關系的基本方法。第三,體系的構建?！睹穹ㄍ▌t》第一章至第四章、第六章分別規(guī)定了“基