【正文】 仲裁法學(xué) Commercial Arbitration Law Shantou U Law School Li Guanghui Tel:82904536。 13825888597 Email: ? 《 仲裁法學(xué) 》 教學(xué)參考資料 ? on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958. ? Law on International Commercial Arbitration, adopted by UNCITRAL on June 21, 1985. ? Law of the People’s Republic of China, adopted by the Standing Committee of the National People’s Congress on August 31, 1994. ? Procedures Law of the People’s Republic of China, adopted by the National People’s Congress on April 9, 1991. ? Materials on Law of International Commercial Arbitration, posed by Professor CHEN Zhidong, including the judicial interpretation of the Supreme People’s Court of China and relevant cases. ? Gamett, Henry Gabriel, Jeff Waincymer and Judd Epstein, A Practical Guide to International Commercial Arbitration, OCEANA PUBLICATIONS, INC. 2022. ? ： 《 商事仲裁法學(xué) 》 ， 高等教育出版社 2022年版 。 ? ： 《 國(guó)際商事仲裁法 》 ， 法律出版社 1998年版 。 ? ： 《 仲裁法新論 》 ， 廈門大學(xué)出版社 2022年版 。 ? ： 《 律師事務(wù)與仲裁法學(xué) 》 ， 暨南大學(xué)出版社 2022年 4月版 。 ? CIETAC：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)網(wǎng)站 ? 12. 北 京 仲 裁 委 / 中國(guó)仲裁法研究會(huì)：n ? 1與仲裁法相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋 ? （ 1） 《 民法通則 》 ? （ 2） 《 合同法 》 ? （ 3） 《 物權(quán)法 》 ? （ 4） 《 公司法 》 ? （ 5） 《 證券法 》 ? （ 6） 《 海商法 》 ? （ 7） 《 保險(xiǎn)法 》 ? （ 8） 《 票據(jù)法 》 ? （ 9） 《 擔(dān)保法 》 ? （ 10） 《 民事訴訟法 》 ? （ 11）最高人民法院發(fā)布的相關(guān)的司法解釋，等 該課程要求、考核方法及學(xué)生的學(xué)習(xí)任務(wù) ? 一 、 Arbitration Law課程要求 ? 課程的總課時(shí)為 32節(jié) （ 雙語 ） 。 ? 課程以講授為主 ， 并視課時(shí)情況 ， 可以考慮安排赴 汕頭仲裁委員會(huì) 進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的考察活動(dòng) 。 ? 二 、 Arbitration Law課程考核方法 ? 作為一門選修課程 ， 考核方法采用論文考試 。 ? 但最后課程的總評(píng)成績(jī) (total evaluation)還要結(jié)合考勤 、 參與課堂討論 、 作業(yè)等綜合評(píng)定 。 ? 三 、 Arbitration law課程學(xué)生的學(xué)習(xí)任務(wù) ? ? 參與課堂聽課 。 ? amp。 Extensive Reading ? 進(jìn)行大量課外閱讀 。 含我國(guó) 《 仲裁法 》 條文 、 高法的司法解釋 、 《 紐約公約 》 （ 中英文 ） 、 中英文教材 。 ? in Classroom Discussion amp。 Finishing Homework ? 參與課堂討論 ， 完成作業(yè) 。 ? Test Papers ? 撰寫規(guī)范的期末考試論文 。 ? 四 、 課程聯(lián)絡(luò)咨詢點(diǎn) ? 法學(xué)院三樓 307辦公室 。 Chapter 1 ?General Introduction ?商事仲裁概述 Section 1 Overview of Arbitration Law ? 一 、 Concept and Features of Arbitration仲裁的概念與特征 ? （ 一 ） 仲裁的概念 ? Arbitration是指當(dāng)事人依據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生之前或者爭(zhēng)議發(fā)生之后所達(dá)成的仲裁協(xié)議將有關(guān)爭(zhēng)議提交給某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理 ， 并作出對(duì)爭(zhēng)議各方具有拘束力裁決的一種準(zhǔn)司法制度 。 ? Arbitration Law是指規(guī)定仲裁的范圍和基本原則 、仲裁機(jī)構(gòu)的地位及設(shè)立 、 仲裁庭的組成和仲裁程序的進(jìn)行 、 當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁中的權(quán)利與義務(wù) 、 仲裁裁決的效力及其執(zhí)行等內(nèi)容以及調(diào)整由此而引起的其他仲裁法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱 。 ? 簡(jiǎn)言之 ， Arbitration Law就是調(diào)整仲裁關(guān)系的法律規(guī)范的總稱 。 ? 在當(dāng)今世界 ， 仲裁是一種最為重要的替代糾紛解決方式 （ Alternative Dispute Resolution, ADR） 。 ? 目前 ， 國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì) ADR的含義有廣義和狹義兩種不同的理解 。 ? 廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為： ? ADR機(jī)制中包括仲裁在內(nèi)的各種非訴訟爭(zhēng)議解決的方法 。 ? 而狹義的觀點(diǎn)則認(rèn)為： ? ADR機(jī)制中并不包括仲裁在內(nèi)的各種非訴訟爭(zhēng)議解決方法 。 ? ADR的種類主要有： ? （ 1） 談判或協(xié)商 （ negotiation/consultation） ? 談判 negotiation是一種基本的 、 普遍的 ADR方式 。 ? 其基本含義是指爭(zhēng)議雙方面對(duì)面 ， 相互交換信息和意見進(jìn)行討論 ， 對(duì)爭(zhēng)議的事項(xiàng)提出自己的要求或反要求 ， 從而找到一個(gè)雙方都可以接受的結(jié)果 。 ? 協(xié)商 consultation是指在民商事爭(zhēng)議發(fā)生后 ， 在沒有第三者參加的情況下由當(dāng)事人雙方自行協(xié)商解決民商事爭(zhēng)議的一種方法 。 ? 因?yàn)檎勁型耆揽侩p方當(dāng)事人的意思自治 ， 并沒有第三者的介入與制約 ， 因此很容易出現(xiàn)談判破裂的現(xiàn)象 。 ? 所以在更多的情況下談判并不是作為一種獨(dú)立的方式而是作為一種方法或手段用于其他 ADR程序 。 ? （ 2） 調(diào)解 /調(diào)停 （ conciliation, mediation） ? 無論是在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外 ， 調(diào)解 mediation/conciliation都是一種常用的解決民商事爭(zhēng)議的方法 。 ? 調(diào)解一般是指在第三方 （ third party） 的協(xié)助之下進(jìn)行的 、 當(dāng)事人自主協(xié)商的糾紛解決活動(dòng) 。 ? 在世界上 ， 調(diào)解可以說一種最古老的爭(zhēng)議解決方式 ， 而且在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的中國(guó)也是運(yùn)用得十分廣泛的一種爭(zhēng)議經(jīng)濟(jì)方式 。 ? 調(diào)解一般可以分為： ? ① 民間 /人民調(diào)解 ? ② 行政調(diào)解 ? ③ 仲裁調(diào)解 ? ④ 司法調(diào)解等 ? （ 3） 仲裁 （ arbitration） ? 仲裁是指當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生之前或者爭(zhēng)議發(fā)生之后達(dá)成書面協(xié)議 ， 將有關(guān)爭(zhēng)議事項(xiàng)提交給非司法機(jī)關(guān)的第三者審理 ， 并由其依據(jù)法律或公平原則作出具有約束力的裁決 ， 且雙方當(dāng)事人對(duì)此有義務(wù)執(zhí)行的一種非訴訟解決爭(zhēng)議制度 。 ? 仲裁就是我們仲裁法課程所要研究的 ADR的一種 。 ? （ 4） 調(diào)解 /仲裁 （ mediationarbitration） ? 在美國(guó)調(diào)解－仲裁程序中 ， 一般是由同一位第三者先作中立調(diào)解人 ， 幫助當(dāng)事人達(dá)成雙方可接受的和解結(jié)果；一旦調(diào)解失敗 ， 便進(jìn)入仲裁程序 ， 中立者作為仲裁人作出具有終局性約束力的裁決 （ 也可另外聘請(qǐng)一位新的仲裁員 ） 。 ? 該程序的好處在于將純粹的調(diào)解與仲裁的優(yōu)點(diǎn)融合在一起 ， 將兩種程序銜接起來 ， 同一位第三者既作為調(diào)解人又作為仲裁人 ， 即便調(diào)解不成 ， 糾紛也能得以解決 。 ? （ 5） 小型審判 (minitrial) ? 小型審判并非是指爭(zhēng)議的案件小 ， 而是指這種審判不是真正意義上的法院審判而是一種虛擬審判 ， 通常適用于在事實(shí)和法律上較為復(fù)雜的爭(zhēng)議 ， 如產(chǎn)品責(zé)任 ， 建筑工程和反壟斷等 。 ? 在這種程序中 ， 通常由有經(jīng)驗(yàn)的律師或?qū)＜页洚?dāng)審判者 ，實(shí)際上是提出中立的建議 ， 由雙方當(dāng)事人出庭 ， 出席聽證會(huì) ， 通過審理 ” 后 ， 雙方可以了解到己方在案件中的有利方面和不利方面 ， 并征求中立者對(duì)案件可能發(fā)生的結(jié)果作出預(yù)測(cè) ， 從而使雙方再次回到談判桌上來 。 ? （ 6） 簡(jiǎn)易陪審團(tuán) (summary jury trial) ? 簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審理是 1980年由俄亥俄北部法院法官托馬斯 蘭布羅斯首倡的一種 ADR程序 。 ? 在簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審理程序中 ， 當(dāng)事人向顧問式的陪審團(tuán)做簡(jiǎn)要陳述 ， 由該陪審團(tuán)作出裁決 。 ? 當(dāng)事人根據(jù)簡(jiǎn)易陪審團(tuán)作出的裁決預(yù)測(cè)案件正式審理結(jié)果 ， 對(duì)自己在正式審判中所處的優(yōu)劣地位形成更客觀的認(rèn)識(shí) ， 從而有助于達(dá)成和解協(xié)議 。 ? （ 7） 早期中立評(píng)估 (early neutral evaluation) ? 早期中立評(píng)估也是起源于美國(guó)的一種 ADR程序 。 ? 1985年 ， 美國(guó)加州北部法院首次在訴訟早期采用這一早期中立評(píng)估程序 。 ? 法院采用該程序一般是在案件進(jìn)入訴訟但尚未開始審理準(zhǔn)備之時(shí) 。 在程序中 ， 專業(yè)權(quán)威人士 （ 通常由法院提供人選 ， 多為資深律師 ） 在雙方作簡(jiǎn)短陳述之后對(duì)證據(jù)證明力和觀點(diǎn)合理性做出評(píng)價(jià)并提供對(duì)爭(zhēng)議案件無拘束力的解決方案 。 ? （ 8） 租借法官或聘請(qǐng)法官 (private judging or rentajudge) ? 與法院附設(shè) ADR相似 ， 這種程序也是在當(dāng)事人雙方的合意下 ， 由法院指定一名退休法官作為裁判者 ， 由其主持一個(gè)與正式審判程序相似的審理過程 ， 為當(dāng)事人提供一個(gè)舉證和辯論機(jī)會(huì) ， 并由聘請(qǐng)法官作出一個(gè)包含事實(shí)判斷與法律根據(jù)的判決 。 ? 由于當(dāng)事人事先有受其約束的約定 ， 因此可以作為終局性的決定 ， 具有法律上的強(qiáng)制力 。 ? （ 9） 中立專家 （ neutral experts） ? 中立專家程序在美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的解決中使用得較為普遍 。 ? 中立專家是一種非正式程序 ， 中立專家進(jìn)行事實(shí)調(diào)查 、收集證據(jù) ， 作出一份書面的無法律拘束力的專家意見或報(bào)告或作為中立者出庭作證 。 ? 法院通常是在證據(jù)開示程序完成之后決定是否需要聘請(qǐng)專家 。 ? （ 10） 事實(shí)發(fā)現(xiàn) （ factfinding） ? 由雙方共同推選出的中立人進(jìn)行事實(shí)調(diào)查 ， 收集證據(jù) ，并根據(jù)糾紛的事實(shí)書面寫出一份無拘束力的意見或報(bào)告 ，幫助雙方當(dāng)事人解決糾紛 。 ? （ 二 ） 仲裁的特征 ? 與其他各種爭(zhēng)議解決方式相比 ， 商事仲裁有其基本的特征： ? （ autonomy） ? 民商事爭(zhēng)議產(chǎn)生前后 ， 是否將爭(zhēng)議提交仲裁 、 交與誰仲裁 、 仲裁庭的組成人員如何產(chǎn)生 、 仲裁適用何種程序規(guī)則以及哪個(gè)實(shí)體法 ， 都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上予以協(xié)商確定 。 ? 由此可見 ， 仲裁能夠最大限度地體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則 。 ? (expertise, speciality, professionalism) ? 仲裁的專業(yè)性就是由專家審案 。 ? 由于仲裁的對(duì)象大多是民商事糾紛，常常涉及復(fù)雜的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易及技術(shù)性問題，因而各仲裁機(jī)構(gòu)均備有分專業(yè)的仲裁員名冊(cè) (arbitrator’s list,arbitrator’s panel)供當(dāng)事人選定，而仲裁員一般都是各行業(yè)的專家。 ? 即使進(jìn)行臨時(shí)仲裁時(shí)，當(dāng)事人也會(huì)從所涉行業(yè)的專家中指定仲裁員。 ? (internationalization) ? 隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展 ， 當(dāng)事人跨國(guó)仲裁已屢見不鮮 ，仲裁案件的來源 、 當(dāng)事人 、 仲裁庭的組成直至裁決的執(zhí)行 ， 國(guó)際性因素越來越多 。 ? 特別是 1958年 《 紐約公約 》 已有包括中國(guó)在內(nèi)的成員方145個(gè)國(guó)家和地區(qū) 。 ? 中國(guó)于 1987年加入該公約 ， 但是加入該公約時(shí)作出了兩項(xiàng)保留： ? （ 1） 互惠保留聲明 （ reciprocity） ? 所謂 “ 互惠保留 ” (reciprocity)是指我國(guó)只承認(rèn)和執(zhí)行在締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決 ,即 Convention award ? （ 2） 商事保留聲明 （ mercialization） ? 所謂 “ 商事保留 ” (mercialization)是指我國(guó)只承認(rèn)和執(zhí)行屬于契約和非契約性商事法律關(guān)系爭(zhēng)議作成的仲裁裁決 。 ? 仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行擁有 《 紐約公約 》 作為法律基礎(chǔ)這一巨大的優(yōu)勢(shì) ， 是法院的判決的承認(rèn)與執(zhí)行所無法比擬的 。 ? (flexibility) ? 仲裁的靈活性很大 ， 主要表現(xiàn)在： ? （ 1） 程序上不像訴訟那樣嚴(yán)格