【正文】 律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)操作指引中華全國(guó)律師協(xié)會(huì) 律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)操作指引目 錄總則第一編律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同非訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章商品房買(mǎi)賣合同訂立前的非訴訟法律服務(wù) 第一節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同訂立前的審核與調(diào)查 第二節(jié) 商品房銷售廣告——要約與要約邀請(qǐng) 第三節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的認(rèn)購(gòu)書(shū)與定金第二章商品房買(mǎi)賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案 第一節(jié) 合同對(duì)商品房基本情況的約定 第二節(jié) 合同對(duì)商品房面積和價(jià)格的約定 第三節(jié) 合同對(duì)業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的約定 第四節(jié) 合同對(duì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與維修的約定 第五節(jié) 合同對(duì)精裝修標(biāo)準(zhǔn)與樣板房的約定 第六節(jié) 合同對(duì)付款方式與付款期限的約定 第七節(jié) 合同對(duì)設(shè)計(jì)變更與規(guī)劃變更的約定 第八節(jié) 合同對(duì)商品房交付條件、交付程序及權(quán)屬登記的約定 第九節(jié) 合同對(duì)違約責(zé)任的約定 第十節(jié)合同對(duì)爭(zhēng)議解決的約定第十一節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的成立、生效、登記與備案第三章商品房買(mǎi)賣合同無(wú)效情形第四章商品房買(mǎi)賣合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止 第一節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的履行 第二節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的變更 第三節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的轉(zhuǎn)讓 第四節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的解除 第五節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同的終止第五章律師提供法律服務(wù)時(shí)不同類型商品房的區(qū)分及要點(diǎn)第六章商品房買(mǎi)賣合同中的按揭第七章商品房交付時(shí)間、交接(交付程序)與初始登記(大產(chǎn)權(quán)證)、買(mǎi)受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得 第一節(jié) 商品房交付時(shí)間 第二節(jié) 商品房交接(交付程序) 第三節(jié) 初始登記的辦理 第四節(jié) 買(mǎi)受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得 第五節(jié)物權(quán)取得風(fēng)險(xiǎn)(商鋪、住宅與建設(shè)工程優(yōu)先受償)第八章訴訟、仲裁前的調(diào)解第九章律師為開(kāi)發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)自身風(fēng)險(xiǎn)的防范及相關(guān)內(nèi)容 第一節(jié) 律師與委托方簽訂、履行委托協(xié)議及相關(guān)內(nèi)容 第二節(jié) 律師為委托方提供法律服務(wù)時(shí)的操作程序 第三節(jié)律師為開(kāi)發(fā)商提供法律服務(wù)的基本模式及內(nèi)容 第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示第二編律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章訴訟與仲裁的一般規(guī)定 第一節(jié)訴訟 第二節(jié)仲裁第二章商品房買(mǎi)賣合同糾紛的類型 第一節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同訂立階段糾紛及其處理 第二節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同簽訂與成立時(shí)的糾紛及其處理 第三節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同效力的糾紛及其處理 第四節(jié)商品房買(mǎi)賣合同履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止中的糾紛及其處理 第五節(jié) 商品房交付與買(mǎi)受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)取得的糾紛及其處理 第六節(jié) 不同類型商品房的糾紛及其處理 第七節(jié) 商品房買(mǎi)賣合同中按揭糾紛及其處理第三章律師提供商品房買(mǎi)賣合同訴訟法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示及相關(guān)內(nèi)容 第一節(jié)訴訟委托合同的簽訂 第二節(jié)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提示附則 總 則第1條制定目的 為更好地維護(hù)商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)委托人的合法權(quán)益，提高律師辦理商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)的質(zhì)量和水平，指導(dǎo)全國(guó)律師辦理有關(guān)商品房買(mǎi)賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事業(yè)務(wù)委員會(huì)在總結(jié)律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定本操作指引。第2條適用范圍 本操作指引適用于律師在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事商品房買(mǎi)賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)。 本操作指引所稱的商品房買(mǎi)賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買(mǎi)受人、買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同。商品房在我國(guó)具有獨(dú)特的含義，專指由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)為獲取商業(yè)利潤(rùn)而進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)、向不特定的社會(huì)公眾銷售的房屋，不包括公房改制出售給個(gè)人的房屋(即房改房)和經(jīng)濟(jì)適用房(包括安居工程住房和集資合作建設(shè)的住房)。 本操作指引不涉及已經(jīng)取得《房屋所有權(quán)證》和《國(guó)有土地使用權(quán)證》，并可在房屋二級(jí)市場(chǎng)交易的各類房屋(包括自建私有房、已購(gòu)公有房、經(jīng)濟(jì)適用房、集資房、單位自有房和已購(gòu)商品房)的再轉(zhuǎn)讓。對(duì)此類房屋的交易行為，另行制定專項(xiàng)的操作指引。 本操作指引適用于律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)。第3條法律依據(jù) 本操作指引涉及的主要法律依據(jù)為： 法律類：《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等； 行政法規(guī)類：《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》等； 部門(mén)規(guī)章類：建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》、《房屋登記辦法》等； 司法解釋類：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等。 律師提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，各級(jí)地方政府部門(mén)對(duì)本地區(qū)的商品房交易制定了不同的政策和法規(guī)，政府對(duì)商品房交易的調(diào)整和控制具有明顯的地域特征，并且其調(diào)整和控制會(huì)在不同時(shí)期出現(xiàn)變化。律師在提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)時(shí)，必須詳細(xì)了解當(dāng)?shù)嘏c商品房交易相關(guān)政府部門(mén)(包括土地、規(guī)劃、城建、房地產(chǎn)、稅務(wù)、水電氣供應(yīng)等管理機(jī)關(guān))的現(xiàn)行政策和法規(guī)。第4條律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)的基本原則 律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)應(yīng)遵循如下原則： 4．1忠誠(chéng)守信原則。律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)委托人合法權(quán)益為目的，在辦理委托事務(wù)過(guò)程中不受任何單位及其他組織和個(gè)人的非法干涉。 4．2專業(yè)精湛原則。律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)熟悉和精通法律知識(shí)，掌握與商品房買(mǎi)賣相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，提高操作能力和水平，以扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和技能為委托人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。 4．3勤勉盡責(zé)原則，律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，勤勉敬業(yè)，對(duì)相關(guān)法律事實(shí)作盡職調(diào)查，向委托人提示各種法律風(fēng)險(xiǎn)，在與委托人約定的期限內(nèi)完成各項(xiàng)具體的法律服務(wù)。第5條律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)的基本要求 5．1 律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)在核實(shí)委托人的主體資格并充分了解受托事項(xiàng)的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風(fēng)險(xiǎn)，分析法律后果。 5．2律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)與委任人簽訂規(guī)范的委托合同，根據(jù)委托合同所約定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。 5．3律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)嚴(yán)格遵守國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、司法部《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》和司法部《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》的規(guī)定，向委托人收取合理的律師服務(wù)費(fèi)、代理費(fèi)和其他相關(guān)費(fèi)用。 5．4律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)頒發(fā)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，注意防止出現(xiàn)利益沖突的情形，保守當(dāng)事人商業(yè)秘密和個(gè)人隱私(根據(jù)有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報(bào)案情及已失密或已解密的事項(xiàng)除外)。 5．5律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)委托人以合法方式維護(hù)自身的合法權(quán)益，在委托人權(quán)益與第三方利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時(shí)，律師應(yīng)以構(gòu)建和諧社會(huì)為宗旨，盡力防止沖突惡化，促進(jìn)矛盾化解，引導(dǎo)各方當(dāng)事人通過(guò)合法途徑解決沖突。第6條特別聲明 本操作指引僅供律師在提供商品房買(mǎi)賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)過(guò)程中參考。本操作指引所述的內(nèi)容不是強(qiáng)制性的，也不保證涵蓋商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)的全部?jī)?nèi)容。在提供商品房買(mǎi)賣合同法律服務(wù)的具體操作過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)，結(jié)合律師事務(wù)所的實(shí)際情況，自行判斷運(yùn)用本操作指引的內(nèi)容。律師根據(jù)本操作指引為委托人提供商品房買(mǎi)賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)，所產(chǎn)生的一切風(fēng)險(xiǎn)由該律師以及該律師所屬的律師事務(wù)所自行承擔(dān)，本操作指引對(duì)此類風(fēng)險(xiǎn)不構(gòu)成任何明示或默示的擔(dān)保。 本操作指引主體內(nèi)容的完成時(shí)間是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相繼出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋二》)、《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋》)、《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《物業(yè)服務(wù)的司法解釋》)，對(duì)操作指引的內(nèi)容有一定影響，由于對(duì)司法解釋的理解尚需進(jìn)一步深化研究，且在司法實(shí)踐中又會(huì)有很多新的疑難、復(fù)雜的問(wèn)題出現(xiàn)，律師在參考本操作指引提供法律服務(wù)時(shí)應(yīng)按上述三個(gè)司法解釋的最新規(guī)定執(zhí)行，謹(jǐn)慎處理，并且密切關(guān)注司法實(shí)踐的最新動(dòng)態(tài)。 第一編 律師為開(kāi)發(fā)商提供商品房買(mǎi)賣合同非訴訟法律服務(wù)的操作指引 第一章 商品房買(mǎi)賣合同訂立前的非訴訟法律服務(wù) 第一節(jié)商品房買(mǎi)賣合同訂立前的審核與調(diào)查第7條一般規(guī)定 商品房買(mǎi)賣合同訂立前的審核與調(diào)查是指律師接受一方當(dāng)事人的委托，對(duì)合同相對(duì)方的主體資格、履約能力、資信情況等相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審核和調(diào)查。對(duì)買(mǎi)受人的審核與調(diào)查內(nèi)容主要包括但不限于買(mǎi)受人的基本情況、買(mǎi)受人的履約能力、買(mǎi)受人資信情況等。審核與調(diào)查可以作為律師在提供商品房買(mǎi)賣合同非訴訟法律服務(wù)中的一項(xiàng)單獨(dú)內(nèi)容進(jìn)行。第8條律師為開(kāi)發(fā)商提供法律服務(wù)時(shí)對(duì)買(mǎi)受人的審核與調(diào)查 8．1對(duì)買(mǎi)受人基本情況的審查 8．1．1買(mǎi)受人為中國(guó)公民時(shí)的審核 (1)本市居民：居民身份證(無(wú)居民身份證的提交戶口簿)。 (2)外省市居民：居民身份證(無(wú)居民身份證的提交戶口簿)和暫住證(需要辦理暫住證的城市)。 (3)軍人：軍官證或文職干部證或士兵證或?qū)W生證或軍官退休證或文職干部退休或離休干部榮譽(yù)證。 8．1．2買(mǎi)受人為中國(guó)法人及其他經(jīng)濟(jì)組織時(shí)的審核 (1)企業(yè)法人：企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、上級(jí)單位批準(zhǔn)證明、法定代表人或負(fù)責(zé)人身份證明、董事會(huì)購(gòu)房決議。 (2)其他經(jīng)濟(jì)組織：營(yíng)業(yè)執(zhí)照、有關(guān)的批準(zhǔn)文件和具備其他經(jīng)濟(jì)組織條件的證明。 (3)機(jī)關(guān)、事業(yè)單位：?jiǎn)挝怀闪⒌呐鷾?zhǔn)文件、上級(jí)主管部門(mén)批準(zhǔn)購(gòu)房的文件。 (4)中央機(jī)關(guān)、所屬企事業(yè)單位：國(guó)務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局批準(zhǔn)購(gòu)房文件，單位成立的批準(zhǔn)文件。 (5)銀行、保險(xiǎn)企業(yè)等分支機(jī)構(gòu)：營(yíng)業(yè)執(zhí)照、上級(jí)企業(yè)法人出具的授權(quán)委托書(shū)和承擔(dān)法律責(zé)任保證書(shū)。 8．1．3買(mǎi)受人為中國(guó)港、澳、臺(tái)同胞時(shí)的審核 (1)港澳同胞：中華人民共和國(guó)香港(澳門(mén))特別行政區(qū)護(hù)照或居民身份證或往來(lái)內(nèi)地通行證。 (2)臺(tái)灣同胞：臺(tái)胞證或旅行證或經(jīng)確認(rèn)的身份證明。 8．1．4買(mǎi)受人為外國(guó)公民、法人時(shí)的審核 (1)外國(guó)人：護(hù)照和外國(guó)人居留證(無(wú)外國(guó)人居留證的，提交中國(guó)公證機(jī)構(gòu)公證的護(hù)照中文譯本)。 (2)境外法人(含港、澳、臺(tái)法人)、其他組織(含港、澳、臺(tái)組織)：經(jīng)公證的法人或者其他組織的商業(yè)登記或注冊(cè)書(shū)或批準(zhǔn)該法人、其他組織成立的文件；外國(guó)法人或其他組織的公司注冊(cè)文件在注冊(cè)地公證后需中國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館認(rèn)證。 8．1．5對(duì)買(mǎi)受人委托代理人的審核 (1)委托代理人購(gòu)房的，提交授權(quán)委托書(shū)(原件)(如授權(quán)委托書(shū)不是當(dāng)面簽署的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)公證)、受托人身份證明。 (2)無(wú)(限制)民事行為能力人購(gòu)房的，由其監(jiān)護(hù)人代理購(gòu)買(mǎi)，提交監(jiān)護(hù)人關(guān)系身份證明、被監(jiān)護(hù)人居民身份證或戶口簿、證明法定監(jiān)護(hù)關(guān)系的戶口簿(監(jiān)護(hù)人由法院指定的，提交法院出具的證明文件)。 (3)港、澳、臺(tái)法人、其他組織、個(gè)人的委托書(shū)應(yīng)公證。根據(jù)2002年司法部69號(hào)令《中國(guó)委托公證人(香港)管理辦法》第3條、第5條規(guī)定，香港出具的公證書(shū)應(yīng)由中國(guó)法律服務(wù)(香港)有限公司加章轉(zhuǎn)遞，方為有效。根據(jù)2008年《最高人民法院、澳門(mén)特別行政區(qū)關(guān)于內(nèi)地與澳門(mén)特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》第12條規(guī)定：“由一方有權(quán)限公共機(jī)構(gòu)(包括公證員)做成的文書(shū)正本或者經(jīng)公證的文書(shū)副本及譯本，在適用本安排時(shí)，可以免除認(rèn)證手續(xù)在對(duì)方使用”?？梢?jiàn)，澳門(mén)有權(quán)限的公證機(jī)構(gòu)出具的公證書(shū)在內(nèi)地可以直接認(rèn)可使用。根據(jù)1993年司法部發(fā)布的《海峽兩岸公證書(shū)使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，臺(tái)灣出具的公證書(shū)應(yīng)由中國(guó)公證員協(xié)會(huì)或者省、自治區(qū)、直轄市公證員協(xié)會(huì)確認(rèn)。 (4)外國(guó)法人、其他組織、個(gè)人的委托書(shū)應(yīng)公證，公證文件在外國(guó)公證的需中國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館認(rèn)證。 另外，對(duì)于境外機(jī)構(gòu)和人士在中國(guó)境內(nèi)購(gòu)買(mǎi)商品房，律師還應(yīng)依據(jù)建設(shè)部、商務(wù)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家外匯管理局于2006年7月11日頒布的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)外資準(zhǔn)人和管理的意見(jiàn)》(建住房[2006]171號(hào))的規(guī)定，以及結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w政策，應(yīng)對(duì)以下兩個(gè)方面的問(wèn)題予以關(guān)注： ①境外機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機(jī)構(gòu)(經(jīng)批準(zhǔn)從事經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的企業(yè)除外)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時(shí)間超過(guò)1年的境外個(gè)人，可以購(gòu)買(mǎi)符合實(shí)際需要的自用、自住的商品房，不得購(gòu)買(mǎi)非自用、非自住商品房。在境內(nèi)沒(méi)有設(shè)立分支、代表機(jī)構(gòu)的境外機(jī)構(gòu)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時(shí)間1年以下的境外個(gè)人，不得購(gòu)買(mǎi)商品房。港澳臺(tái)地區(qū)居民和華僑因生活需要，可在境內(nèi)限購(gòu)一定面積的自住商品房。 ②符合規(guī)定的境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人購(gòu)買(mǎi)自用、自住商品房必須采取實(shí)名制。并持有效證明(境外機(jī)構(gòu)應(yīng)持我國(guó)政府有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立駐境內(nèi)機(jī)構(gòu)的證明，境外個(gè)人應(yīng)持其來(lái)境內(nèi)工作、