【正文】 擔(dān)保法律制度與適用 第一章 擔(dān)保法概述 ? 第一節(jié) 擔(dān)保的概念與適用 ? 第二節(jié) 擔(dān)保方式 ? 第三節(jié) 擔(dān)保的設(shè)立與效力 ? 第四節(jié) 反擔(dān)保 ? 第五節(jié) 對(duì)外擔(dān)保 第一節(jié) 擔(dān)保的概念與法律適用 ? 一、擔(dān)保的含義 ? 債的擔(dān)保是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的制度。 第一節(jié) 擔(dān)保的概念與法律適用 ? 二、擔(dān)保法律的適用 ? 《 擔(dān)保法 》 與 《 物權(quán)法 》 是舊法與新法的關(guān)系， 《 物權(quán)法 》 第 178條： “ 擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法 ” 。 ? 簡(jiǎn)便方法：保證適用 《 擔(dān)保法 》 ，抵押、質(zhì)押適用 《 物權(quán)法 》 。 第二節(jié) 擔(dān)保方式 ? 法律上明確規(guī)定的擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 第二節(jié) 擔(dān)保方式 ? 人的擔(dān)保、物的擔(dān)保與金錢(qián)擔(dān)保 ? 人的擔(dān)保，又稱(chēng)信用擔(dān)保，是指以人的信用來(lái)?yè)?dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保－－保證 。 ? 物的擔(dān)保，是指以特定的一定財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式－－抵押、質(zhì)押、留置。 ? 金錢(qián)擔(dān)保，是指以金錢(qián)為標(biāo)的物的擔(dān)保，指的是當(dāng)事人一方依其約定交付一定金錢(qián)給另一方擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式－－定金 。 第三節(jié) 擔(dān)保的設(shè)立與效力 ? 一、擔(dān)保的設(shè)立 ? （一）擔(dān)保合同的當(dāng)事人 ? 擔(dān)保合同的當(dāng)事人是擔(dān)保權(quán)人和擔(dān)保人。擔(dān)保權(quán)人，即主合同的債權(quán)人；擔(dān)保人，為擔(dān)保合同中提供擔(dān)保的一方，可以是主債務(wù)人，也可以是第三人。主債務(wù)人為擔(dān)保人時(shí)，僅限于物的擔(dān)保；第三人為擔(dān)保人時(shí)，可以為物的擔(dān)保，也可以為人的擔(dān)保。 第三節(jié) 擔(dān)保的設(shè)立與效力 ? （二） 擔(dān)保合同的有效要件 ? 當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力 ? 當(dāng)事人的意思表示真實(shí) ? 擔(dān)保合同的內(nèi)容合法 ? 擔(dān)保合同的形式符合法律的要求 ? 代訂擔(dān)保合同的須為有效代理 第三節(jié) 擔(dān)保合同的設(shè)立與效力 ? 二、擔(dān)保設(shè)立的無(wú)效及后果 ? （一） 擔(dān)保合同因主合同無(wú)效而無(wú)效 ? 《 物權(quán)法 》 第 172條： “ 主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外。 擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 ” 第三節(jié) 擔(dān)保合同的設(shè)立與效力 ? 因主合同無(wú)效，擔(dān)保合同中對(duì)主合同債權(quán)的擔(dān)保約定無(wú)效。但是，不能免除擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。 ? 《 擔(dān)保法解釋 》 第 8條： “ 主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 ” 第三節(jié) 擔(dān)保合同的設(shè)立與效力 ? （二） 擔(dān)保合同因自身不符合合同的有效條件而無(wú)效 ? 《 擔(dān)保法解釋 》 第 7條： “ 主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效的，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 ” 第四節(jié) 反擔(dān)保 ? 反擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向?yàn)橹鱾鶆?wù)人履行主債務(wù)提供擔(dān)保的擔(dān)保人所提供的，保障擔(dān)保人的追償權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保，又稱(chēng)為求償擔(dān)保。 ? 反擔(dān)保僅適用于第三人為擔(dān)保人的場(chǎng)合。 ? 《 擔(dān)保法解釋 》 第 2條第 2款： “ 反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。 ” 第二章 人的擔(dān)保 ——保證 第一節(jié) 保證的概念和特征 第二節(jié) 保證合同和保證方式 第三節(jié) 保證責(zé)任的內(nèi)容和范圍 第四節(jié) 保證的效力 第五節(jié) 保證責(zé)任的免除 第六節(jié) 特殊保證 第一節(jié) 保證的概念 ? 保證是指?jìng)鶆?wù)人以外的第三人以其信用擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保方式或法律制度。 第二節(jié) 保證合同和保證方式 ? 一、保證合同 ? （一）保證合同的當(dāng)事人 ? 債權(quán)人：保證合同的債權(quán)人為主債的債權(quán)人。 ? 保證人：保證人是保證合同（從債）的債務(wù)人，是擔(dān)保主債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保人。 第二節(jié) 保證合同和保證方式 ? 《 擔(dān)保法 》 第八條 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 ? 第九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體 不得為保證人。 ? 第十條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。 ? 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 第二節(jié) 保證合同和保證方式 （二） 保證合同的形式和內(nèi)容 ? 保證合同應(yīng)采用書(shū)面形式，未采用書(shū)面形式的，在下列兩種情況下，仍為有效： ? 自然人之間的保證合同 ? 保證人已履行債務(wù) 第二節(jié) 保證合同和保證方式 ? 二、保證方式 ? （一）一般保證 ? 一般保證，是指保證人僅對(duì)債務(wù)人的不履行債務(wù)負(fù)補(bǔ)充責(zé)任（先債務(wù)人后保證人）的保證。 ? （二）連帶責(zé)任保證 ? 連帶責(zé)任保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。 ? 《 擔(dān)保法 》 第 19條： “ 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 ” 第三節(jié) 保證責(zé)任的范圍 ? 主債權(quán) ? 利息 ? 違約金 ? 損害賠償金 ? 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 第四節(jié) 保證的效力 ? 一、保證對(duì)保證人與債權(quán)人間的效力 ? （一）債權(quán)人的權(quán)利 ? 債權(quán)人的權(quán)利是在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得請(qǐng)求保證人履行保證責(zé)任的權(quán)利。在一般保證中，債權(quán)人在未就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)效果前，債權(quán)人不能請(qǐng)求保證人履行保證債務(wù)；在連帶責(zé)任保證中，只要債務(wù)人于履行期滿(mǎn)而未履行債務(wù)，債權(quán)人即得請(qǐng)求保證人履行保證責(zé)任。 第四節(jié) 保證的效力 ? （二） 保證人的權(quán)利 ? 與主債務(wù)人一樣享有的抗辯權(quán)： ? 主張債權(quán)未發(fā)生 ? 主張債權(quán)已消滅 ? 主張?jiān)V訟時(shí)效期限屆滿(mǎn) 第四節(jié) 保證的效力 ? 保證人專(zhuān)屬的抗辯權(quán) ——先訴抗辯權(quán) ? 又稱(chēng)檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)