【正文】 《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布 的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 王利明 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020 年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國(guó)民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個(gè)方面的問題。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總 則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授 于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 討論這個(gè)問題，必須要從成立和生效這兩個(gè)概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，完成了要約和承諾的過程， 所以判斷合同成立有兩個(gè)重要的條件必須要滿足。一個(gè)條件就是 訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。 什么是合同的主要條款呢 ?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們對(duì)這個(gè)“主要條款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟(jì)合同法就規(guī)定，合同應(yīng)該具備一些條款，許多人認(rèn)為，《經(jīng)濟(jì)合同法》中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。實(shí)際上不是的，因?yàn)楹贤男再|(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈(zèng)與合同要求的條款就不一樣，價(jià)金在買賣合同中是一個(gè)主要條款，但在贈(zèng)與合同中卻不是一個(gè)主要條款。 所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同 就不能成立的條款。 當(dāng)事人一旦對(duì)這些條款達(dá)成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點(diǎn)頭同意，那就是對(duì)贈(zèng)與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點(diǎn)頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達(dá)成了合意。因?yàn)槲覀冞€沒有就價(jià)金的條款達(dá)成合意，也可以認(rèn)為合同還沒有成立，因?yàn)槿绻f沒有價(jià)金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個(gè)問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。 其次，就是必須要完成要約承諾過程。 例如，一個(gè)廠家向另一個(gè)廠家發(fā)電報(bào)詢問或者打電話詢問，有沒有 什么型號(hào)的鋼材。詢問價(jià)格在法律上通常我們把它稱為要約邀請(qǐng)。收到電報(bào)的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個(gè)承諾人的地位，如果他要承諾了，這個(gè)合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個(gè)貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認(rèn)為這個(gè)合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 什么是合同的生效呢 ?我們講合同的生效，指的是對(duì)已經(jīng)成立的合意，法律要用一個(gè)生效標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我 們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢 ?《民法通則》第 55 條規(guī)定的幾項(xiàng)法律要件：主體合格、意思表示真實(shí)、沒有損害社會(huì)公共道德和公共利益。 這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個(gè)法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的意志的一種評(píng)價(jià)， 或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)當(dāng)事人意志的一種評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上是不同的?；?于這個(gè)原因，我們說并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。我想強(qiáng)調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng)事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個(gè)合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。 王利明 ：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 什么是合同的不成立和合同無效？我們認(rèn)為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達(dá)成合意的合 同，就構(gòu)成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對(duì)方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報(bào)就是要詢問要求要什么型號(hào)的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認(rèn)為，沒有完成要約承諾的過程，這個(gè)合同實(shí)際上是無效的。我們說這不是一個(gè)無效的問題，而是因?yàn)檫@個(gè)合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對(duì)它用一個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)，來確定它究竟是有效還是無效。因?yàn)檫@種評(píng)價(jià)它必 須要有一個(gè)前提條件，就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，那么現(xiàn)在這個(gè)合意沒有形成，所以這個(gè)評(píng)價(jià)就是毫無意義的。評(píng)價(jià)是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評(píng)價(jià)，所以合意是第一個(gè)階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個(gè)階段的問題。第一個(gè)階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進(jìn)入到第二個(gè)階段。所以這不是一個(gè)無效的問題， 無效只能是指當(dāng)事人的合意違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個(gè)重要原因。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 1月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 我再舉一個(gè)例，談到格式條款，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。有一個(gè)人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。電話公司告訴他是因?yàn)樗麤]有交電話費(fèi)。他說我沒有交電話費(fèi)，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒 有繳費(fèi)是因?yàn)槲彝浟?，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重要的事都沒有辦法打電話。電話公司就跟他解釋說，當(dāng)時(shí)你來裝電話的時(shí)候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費(fèi)，電話局有權(quán)停機(jī)，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費(fèi)而將你的電話停機(jī)了。這個(gè)規(guī)定在法律上叫做格式條款。但是這個(gè)格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭(zhēng)議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。法官們也在反復(fù)地討論這個(gè)條款是不是合理的 ?是不是有效的 ?在這里我想提出另一個(gè)問題，就是這個(gè)條款是不是成立了 ?假如這個(gè)條款沒有成立的話，那 么我們來討論這個(gè)條款是否生效，有效還是無效有什么意義呢 ?當(dāng)時(shí)一個(gè)法官問我為什么條款沒有成立呢， 我說這個(gè)條款是寫在收據(jù)的反面，一般人看到這個(gè)收據(jù)，不認(rèn)為這是一個(gè)正式的文件，特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒有引起對(duì)方的注意的話，應(yīng)該說它違反了格式條款成立的一個(gè)重要的規(guī)則，就是在利用格式條款訂立合同的時(shí)候應(yīng)當(dāng)提起相對(duì)人的注意。所以，這個(gè)條款不能認(rèn)為它已經(jīng)訂立到合同里面了。 就好象說到商店買東西，你寫一個(gè)牌子說“貨物出門，概不退貨”，最后我要退貨的時(shí)候，你說因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，不能退貨。現(xiàn)在我們不管這個(gè)條款是否合理 ，這個(gè)是另外一個(gè)問題。 假設(shè)我買東西的時(shí)候，你不是將這個(gè)告示擺放在我買東西的這個(gè)柜臺(tái)邊上，而是放在其他的柜臺(tái)上，我根本沒有看見，你也根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個(gè)條款訂入到合同中呢 ?所以說格式條款，如果根本就沒有提起對(duì)方注意的話，就不能認(rèn)為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。如果合同沒有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個(gè)條款是不是有效的呢 ?我認(rèn)為這是沒有任何意義的 。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民 法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)： 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的 《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教濾琢稗矮粗恿隆奮磋頒鵝益壓示隨桐蜘購檄午棵枯郝燼往瓣類顛確盆般撩須顆西瑤追疥來猛臟棋帖撕腫收取梧眨刑蛀割矗席攪蠱挺銥碘神喘斂汗魁 第一，合同如果是一個(gè)不成立的問題的話，它可以通過當(dāng)事人的事后的實(shí)際履行行為來促使這個(gè)合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯(cuò)，把貨打開包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了這個(gè)貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個(gè)合同成立。從當(dāng)事人 的實(shí)際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。 所以，合同如果是一個(gè)不成立的問題的話，它是可以通過實(shí)際履行行為而促成它成立的。 但對(duì)于無效合同不能這樣，因?yàn)槿绻粋€(gè)合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實(shí)際的履行行為來使它有效。即便當(dāng)事人事后做出了實(shí)際履行的行為，也不能夠說宣告這個(gè)合同是有效的。有人認(rèn)為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行，合同有效。這種觀點(diǎn)看來還是值得商榷的。因?yàn)槲覀冋f如果允許一個(gè)明顯違法的合同，通過實(shí)際履行 來使它有效的話，實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人可以去履行一個(gè)違法行為，鼓勵(lì)當(dāng)事人履行違法行為實(shí)際上就是鼓勵(lì)當(dāng)事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個(gè)合同法的宗旨都是違背的 。但問題是因?yàn)槲覀兊膹?qiáng)制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但并沒有損害社會(huì)公共利益，所以采取這些觀點(diǎn)的目的就是要進(jìn)一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同