【正文】 第十六章 國際商事仲裁 第一節(jié) 國際商事仲裁概述 一、國際商事仲裁的概念 ? 國際商事仲裁是指在國際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人依據(jù)事先在合同中訂立的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿把他們之間產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的契約性或非契約性商事爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行評斷和裁決。 (一 )仲裁“國際性”的判斷標(biāo)準(zhǔn) 以單一的國籍為連接因素。當(dāng)事人中至少一個(gè)的國籍是非內(nèi)國因素。 以單一的住所或慣常居所作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 ? 以下幾種情形屬于涉外仲裁：（ 1）仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w；（ 2）仲裁協(xié)議訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住所或營業(yè)地位于不同的國家；（ 3）雙方當(dāng)事人的住所或營業(yè)地位于相同國家，但仲裁地位于該國之外；（ 4）仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實(shí)發(fā)生在國外或者爭議的標(biāo)的位于國外。 ? 《 中華人民共和國仲裁法 》 引入了涉外仲裁的概念，第七章“涉外仲裁的特別規(guī)定”中的第 65條規(guī)定：“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定，本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。 ” ? 《 關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行） 》 第一百七十八條的規(guī)定來判斷涉外仲裁的：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。涉港、澳、臺(tái)的仲裁也應(yīng)參照涉外仲裁處理。 （二）“商事”的涵義 ? 1958年 《 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 》第 1條第 3款規(guī)定，任何締約國可以聲明，“本國只對根據(jù)本國法律屬于商事的法律關(guān)系，不論是否是合同關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用公約?！? ? 我國于 1986年加入 《 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 》 時(shí)的所作的商事保留的聲明，中國只對根據(jù)中國法律認(rèn)定為屬于契約性或非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議適用公約。 ? 不包括外國投資者與東道國政府之間的爭議 二、國際商事仲裁的特點(diǎn) 1. 自愿性 2. 自治性 3. 保密性 4. 快捷性 5. 裁決的強(qiáng)制執(zhí)行性 三、國際商事仲裁的類型 （一）臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁 《 最高人民法院關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)有限公司國際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函 》 ，涉外案件，當(dāng)事人事先在合同中約定或爭議發(fā)生后約定由國外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，法院不再受理當(dāng)事人的起訴。 （二）依法仲裁和友好仲裁 （三）私人間仲裁和非私人間仲裁 四、國際商事仲裁機(jī)構(gòu) （一）國際性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 國際商會(huì)仲裁員 ICC 解決投資爭端國際中心 ICSID （二）國際性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院 SCC 倫敦國際仲裁院 LCIA 美國仲裁協(xié)會(huì) AAA （三）我國國際商事仲裁機(jī)構(gòu) 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) CIETAC 中國海事仲裁委員會(huì) CMAC 香港國際仲裁中心 HKIAC 仲裁權(quán)與調(diào)解權(quán) 仲裁權(quán) 調(diào)解權(quán) 權(quán)力來源 雙方當(dāng)事人和法律的共同授權(quán) 群眾自治范圍內(nèi)的雙方當(dāng)事人的合意授權(quán) 性質(zhì) 在民間性的基礎(chǔ)上融入了一定的司法性 單純的民間性 效力 可撤銷性和不予執(zhí)行性又使仲裁權(quán)不得不服從于審判權(quán)的權(quán)威 調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)定位為“合同”，強(qiáng)化了協(xié)議的法律效力，突破了原來的任意性 仲裁權(quán)與審判權(quán) 仲裁權(quán) 審判權(quán) 權(quán)力來源 雙方當(dāng)事人和法律的共同授權(quán) 國家法律的授權(quán) 行使主體 具有民間性質(zhì)的仲裁庭 國家司法機(jī)關(guān) 公開程度 除雙方當(dāng)事人同意以外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守保密性原則，不向社會(huì)公開有關(guān)仲裁案件的任何信息 一般應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人和社會(huì)公開 效力 可撤銷性和不予執(zhí)行性又使仲裁權(quán)不得不服從于審判權(quán)的權(quán)威 最終的權(quán)力，具有最高的法律效力和法律權(quán)威 仲裁權(quán)與行政權(quán) 仲裁權(quán) 行政權(quán) 權(quán)力來源 雙方當(dāng)事人和法律的共同授權(quán) 國家法律的授權(quán) 行使主體 具有民間性質(zhì)的仲裁庭 各級國家行政機(jī)關(guān) 性質(zhì) 不屬于國家權(quán)力，只含有公權(quán)因素，具有司法性的特征 公權(quán)力，是一種國家權(quán)力 強(qiáng)制性 強(qiáng)制性并不突出 帶有強(qiáng)烈的強(qiáng)制性色彩，借助于強(qiáng)大的國家公權(quán)力 第二節(jié) 國際商事仲裁協(xié)議 一、國際商事仲裁協(xié)議的概念與表現(xiàn)形式 ? 仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。 ? 《 紐約公約 》 第 2條第 1款、當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項(xiàng)之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時(shí)，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。第 2款、稱 書面協(xié)定 者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。 ? 《 中華人民共和國仲裁法 》 第 16條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。 ? 《 中華人民共和國仲裁法 若干問題的解釋 》 第 1條規(guī)定，仲裁法第 16條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。 二、國際商事仲裁協(xié)議的基本內(nèi)容 提交仲裁的爭議事項(xiàng) 《 紐約公約 》 第 5條第 2款倘聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國之主管機(jī)關(guān)認(rèn)定有下列情形之一，亦得拒不承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決：依該國法律，爭議事項(xiàng)系不能以仲裁解決者 《 仲裁法 》 第 17條 ， 有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效： 約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的 仲裁地點(diǎn) 仲裁機(jī)構(gòu) 實(shí)踐中，會(huì)規(guī)定提交 被訴方 國家常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 仲裁規(guī)則 仲裁裁決的效力 三、國際商事仲裁協(xié)議的法律效力 （一）對爭議當(dāng)事人的法律效力 ? 仲裁協(xié)議一經(jīng)依法成立，即對當(dāng)事人直接產(chǎn)生法律效力 ? 《 民事訴訟法 》 第 257條，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。 （二）對仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的效力 ? 仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)的重要依據(jù) ? 《 紐約公約 》 第 5條第 1款裁決唯有于受裁決援用之一造向聲請承認(rèn)及執(zhí)行地之主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時(shí)，始得依該造之請求，拒予承認(rèn)及執(zhí)行： （丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之