【正文】 1 合同審查 要點 及其注意事項 邢洪偉 對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。 本人總結審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學習。第一 節(jié)、第二節(jié)簡單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點闡述 合同 的形式審查與實質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié) 中 結合實 踐 ， 對建筑工程施工合同 簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結，并提出初步探討意見。 第一節(jié) 合同審查的目的 一、 達到交易目的 二、 有效保障當事人的權益 第二節(jié) 合同文本通用 條款 一、 鑒于條款 二、 合同目的和范圍 三、 合同各方權利義務及保證履約 條款 四、 結算、支付條款 五、 知識產(chǎn)權條款 六、 保密條款 七、 違約責任條款 八、 不可抗力條款、免責條款 九、 爭議解決條款 十、 法律適用條款 2 十一、 合同期限條款 十二、 合同的變更、解除條款 十三、 通知送達條款 十四、 合同附件條款 十五、 生效條款 十六、 合同文本條款 第三節(jié) 合同 的 形式審查 與實質(zhì)審查 要點 一、形式審查要點 形式及審批流程是否符合公司規(guī)定 常 見問題： （ 1） 會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。 （ 2） 未按公司要求使用公司制定的范本。 （ 3） 缺乏立項審批、超標審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。 （ 4） 合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應當招投標的項目，沒有進行招投標）。 （ 5） 流程選擇不符合權限分工的要求。 （ 6） 缺乏合法有效的授權委托書。 （提示：審查授權委托書，可盡量避免與無權代理、越權代理、無權處分的主體簽訂合同，避免可能導致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。） 報審資料完整性、一致性 常見問題： （ 1） 審查報審資料 不 完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結果文件、對方資質(zhì)證明等。 （ 2） 合同的標的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。 （ 3）未按要求提供資料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復印件未加蓋公章等。 合同文本形式 要 文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。 3 常見問題： （ 1） 合同結構不完整（如缺少開頭、正文、結尾）； （ 2） 合同各方當事人 信息不正確 （如 當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。 （ 3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款 寫成投資）。 （ 4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權利”寫成“權力”，使用“大約”、“相當”等模糊詞。） （ 5）前后邏輯 不一致 ①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關系）； ②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等； ③期限表述不一（如：“期限一年”與“ 2020 年 3 月至 2020 年 4 月”）； ④序號、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致； ⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務專用章）。 二 、 實質(zhì)審查 要點 審查合同 主體 資格、履約能力 常見問題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權力能力和行為能力 。 如： （ 1） 不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構 且未經(jīng)法人授權 ； （ 2） 未成年人、精神病人； （ 3） 營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢； （ 4） 連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照； （ 5）對于特殊行業(yè)的主體，不 具有從事合同項下行為的資格，（ 建筑承包資質(zhì)共四級 ，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批） 展開說明企業(yè)分支機構對外簽約問題： 由于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能 存在一定法律風險 。 4 如果法人的分支機構依法設立并已領取營業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應結合該分支機構規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構提供相應法人對其簽署合同的授權文件。 如果是法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，且未經(jīng)法人授權，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。 因此，盡量避免 同此類分支機構簽訂合 同。 審查合同 效力 、 合同條款 效力 常見問題： （ 1） 存在《合同法》第 52 條規(guī)定的 5 種導致合同無效的情形 ； ①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的； ②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的； ③以合法形式掩蓋非法目的的； ④損害社會公共利益的； ⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。 （ 2） 存在《合同法》第 53 條規(guī)定的無效免責條款 。 ①造成對方人身損害的 ②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的 （ 3）需要依法辦理 批準、登記手 續(xù) 的 或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的 ， 未 跟蹤了解合同是否向 有關機關 辦理批準或登記備案 （ 4）涉外合同約定公證生效的， 沒有實際辦理公證。 （ 5）約定的生效條件、期限不合法。 提示：需 審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。 審查合同 條款 是否 完備 常見問題： （ 1） 缺少《合同法》要求的基本條款； ① 當事人的名稱或姓名和住所， 5 ② 標的， ③ 數(shù)量， ④ 質(zhì)量， ⑤ 價款或者報酬， ⑥ 履行期限、地點和方式， ⑦ 違約責任， ⑧ 解決爭議的方法。 （ 2） 缺少依合同特點須具備的條 款 如 ：①知識產(chǎn)權條款， ② 保密條款 ， ③ 對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍 。 合同 付款 條款 （ 1） 原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務的履行和防控對方違約風險結合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應履行的合同義務密切聯(lián)系，通過設定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方 如約 履行合同義務 ，最大限度發(fā)揮付款條款的風險控制作用。 付款條款通常與合同權利義務的平衡具有密切關系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。 （ 2） 常見問題： ① 不應一次性付款的合同選擇了一次性 付款； ② 分期付款的合同 ，付款比例不恰當，首付款比例過高； ③ 付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結合等。 （ 3）不同的合同應采用不同的付款方式： 一次性付款： 通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設備或中小型的采購合同 ，應留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。 分期付款：對于設備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務類或合作類的合同，由于 合同期 限 6 有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務，常采用分期付款的方式。 （ 4）付款節(jié)點：①合同生效時間； ②合同經(jīng)相關管理部門批準、登記、備案的時間（如有）； ③交付時間； ④驗收合格時間； ⑤質(zhì)量保證期屆滿時間。 （ 5） 注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構成遲延，應根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當導致遲延支付的違約風險。 審查 違約責任 盡量窮盡各種可能 的違約假設 并設立違約處理方式。 約定違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預期利益的范圍的界定）。 （ 1） 違約責任的承擔方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。 （ 2） 如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。 （ 3）對違約責任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭議”， ②約定“按照《合同法》有關條款承擔違約責任”。 （ 4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。 （ 5） 如何判斷違約金過高的問題。 《合同法》第 114 條第 2 款規(guī)定了 “ 當事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當事人請求，人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少 。”《合同法解釋二》第 29 條第 2 款 規(guī)定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四 7 條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。 審查 管轄 約定 常見問題：對 管轄權的選擇 不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。 如：①不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄； ②知識產(chǎn)權糾紛合同，約定了沒有管轄權的基層人民法院管轄； ③約定的仲裁機構名稱錯誤； ④同時約定仲裁和法院管轄 ； ⑤同時約定了兩個以上仲裁機構 。 審查合同條款是否明確具有 可操作性 常見問題： （ 1） 引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依 據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》的有關規(guī)定簽訂”） （ 2）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。 （ 3）約定了構成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方式。 （ 4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。 （ 5）標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。 （ 6）未對可能發(fā)生的情況進行約定，造成權利義務不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責任等可能發(fā)生的問題明確約定）。 知識產(chǎn)權 條款 （ 1） 應當設置知識產(chǎn)權條款的合同：廣告類合同、技術類合同、委 托設計制作類合同。 視具體情況設置知識產(chǎn)權條款的合同：采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。 無須設置知識產(chǎn)權條款的合同：租賃合同。 （ 2） 對于設計制作合同 ，委托方企業(yè)可能采取的條款模式： ①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或 8 向第三方披露； ②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關的內(nèi)容； ③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意； ④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不 得侵害本公司的合法權益。 不可抗力 條款 （ 1） 對于不可抗力條款的具體設置，應根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。 如合同中的主要義務由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務為支付工程價款，而相對方的主要義務為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責任的可能性就較低，更有利于公司權益的保護。 但如公司需承擔具體合同的主要義務的，則建議對不可抗力條款的約定應盡可 能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件 ，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關法律風險的發(fā)生。 (2)援引不可抗力條款的程序。 如公司義務相對較輕的，可規(guī)定較為嚴格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應提交當?shù)卣蛘吖C機構出具的關于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。 （ 3） 另外， 建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權力的行為，致合同完全 或部分不能履行的，視為不可抗力。 第四節(jié) 建設工程施工合同審查 9 建設工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多。 一、 合同 主體 的審查 需具備相應的資質(zhì)。審核資質(zhì)時應注意審核其資質(zhì)證書的資質(zhì)等級、有效期