【正文】 在依法治國的實(shí)踐中 [1] 第一篇：在依法治國的實(shí)踐中 [1] 在依法治國的實(shí)踐中 ,我國已經(jīng)建立起一套解決行政糾紛的機(jī)制 ,包括訴訟程序和非訴訟程序。這些糾紛解決機(jī)制在化解行政主體與行政相對人之間矛盾方面發(fā)揮了重要的作用 ,但由于他們相互之間銜接和協(xié)調(diào)不夠 ,缺乏統(tǒng)籌安排和整體設(shè)計(jì) ,使得這樣的糾紛解決機(jī)制已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實(shí)需求。 ⒈行政訴訟由于受司法程序以及其他因素的限制 ,沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 行政權(quán)的運(yùn)作以行政效率為原則。隨著福利國家時(shí)代的到來 ,這一原則體現(xiàn)得就更加明顯。這種效率性不僅體現(xiàn)在行政權(quán)的行使上 ,行政糾紛的迅速解決也應(yīng)當(dāng)包含其中。然而 ,相比之下司法權(quán)嚴(yán)格的程序設(shè)計(jì)無疑成為行政糾紛以最小成本和最快速度解決的障礙。正如有關(guān)學(xué)者指出的 :“行政業(yè)務(wù)講求效率 ,行政爭議如由法院管理 ,因訴訟煩瑣緩慢 ,勢必將無法符合效率的要求”。同時(shí)在這樣煩瑣的程序設(shè)計(jì)中隱含了行政相對人訴訟成本的付出?！安皇撬械乃痉ㄅ袥Q都能產(chǎn)生正義 ,但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源”。 [4]即使對于一個(gè)收費(fèi)較低的行政訴訟案件來說 ,如 果行政相對人打算窮盡所有的司法救濟(jì)途徑也是一比不小的費(fèi)用。再加上司法腐敗問題、律師費(fèi)用問題等 ,對于本來就處于弱勢的行政相對人來說成本就太高了。同時(shí) ,行政訴訟受案范圍狹窄也是限制該制度發(fā)揮作用的因素之一。根據(jù)我國《行政訴訟法》第十一條的規(guī)定 ,從行政相對人的角度而言 ,我國行政訴訟保護(hù)的權(quán)益范圍一般僅包括相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán) ,而作為憲法所明文規(guī)定的受教育權(quán)、政治權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等基本權(quán)利卻被排斥在外 。從行政主體的角度來看 ,行政訴訟也僅限于具體行政行為的合法性審查 (除行政處罰顯失公正的以外 ),對于行政行為的合理性以及抽 象行政行為則都未納入審查范圍。這樣的訴訟范圍顯然無法有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。 ⒉行政復(fù)議缺乏獨(dú)立性 ,相對人對于該種機(jī)制能否公正地解決行政糾紛存在疑慮。我國的行政復(fù)議 ,是“指行政相對人認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益 ,依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為申請 ,行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查 ,并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度”。源于行政糾紛有其特殊性 ,這種解決方式在效率上比司法途徑優(yōu)越許多 ,但其公正性卻值得探討。依據(jù)現(xiàn)行行政復(fù)議法的規(guī)定 ,復(fù)議機(jī)關(guān)通常是做出行政 行為的行政機(jī)關(guān)本身或者是該機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)。由于行政機(jī)關(guān)之間存在隸屬關(guān)系 ,難免存在上下級(jí)之間互相包庇的現(xiàn)象。而以自身作為復(fù)議機(jī)關(guān) ,雖然給了行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì) ,卻違背了自然公正的法則。由于復(fù)議機(jī)構(gòu)通常是由復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制工作機(jī)構(gòu)來擔(dān)任的 ,從編制上來看 ,該機(jī)構(gòu)只是行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作部門 ,沒有獨(dú)立地位 ,其成員的工資、福利等都受該機(jī)關(guān)支配 ,且最終復(fù)議決定也由行政首長批準(zhǔn) ,所以 ,法制工作部門的成員能否公正辦案值得懷疑。這也正是行政復(fù)議范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政訴訟 ,在可選擇的情況下 ,行政相對人仍然不計(jì)成本地選擇行政訴訟 的原因。再者 ,我國行政復(fù)議法對于復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員并沒有專門規(guī)定標(biāo)準(zhǔn) ,這使得許多行政糾紛解決者往往缺乏專業(yè)知識(shí) ,不具備處理該類糾紛的能力。實(shí)踐中 ,由于行政復(fù)議人員素質(zhì)低所引發(fā)的糾紛也不少。 ⒊我國的信訪制度正接受來自各個(gè)方面的挑戰(zhàn)。信訪制度是指人民群眾通過來信、來訪等方式向各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人反映生產(chǎn)、生活中的各種情況 ,提出批評、建議 ,或者進(jìn)行檢舉、揭發(fā)、控告而形成的一種糾錯(cuò)機(jī)制 ,是極具有中國特色的一種社會(huì)糾紛解決機(jī)制。由于其受案范圍沒有限制 ,而成為老百姓最熱衷的一種救濟(jì)途徑。多年的實(shí)踐表明 ,信訪制度作為糾 紛解決機(jī)制的一種 ,對于行政糾紛的解決功不可沒。但是由于沒有法律的有效規(guī)制 ,使得信訪制度一直缺乏規(guī)范性 ,主要表現(xiàn)在 : ⑴信訪機(jī)構(gòu)龐雜而混亂。上到中央下到地方 ,從黨政機(jī)關(guān)到公檢法部門 ,甚至于軍隊(duì)、企事業(yè)單位等 ,都設(shè)立了信訪接待機(jī)構(gòu)。再加上這些機(jī)構(gòu)之間無法有效的協(xié)調(diào) ,有時(shí)一個(gè)信訪案件在不同部門的處理結(jié)果往往互相矛盾。這樣不僅造成一定程度的人力資源浪費(fèi) ,而且也影響到糾紛的公正解決。 ⑵信訪工作人員服務(wù)意識(shí)淡薄。據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì) ,與群眾龐大的信訪量相比 ,信訪的立案數(shù)相當(dāng)小。而在這些受理的信訪案件中 ,解決概率也僅為千分之 二。更有甚者 ,行政機(jī)關(guān)信訪工作人員侵犯民眾合法權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生。 ⑶信訪存在的合理性受到質(zhì)疑。由于缺乏獨(dú)立的地位和相應(yīng)的職權(quán)、缺乏法律的有效規(guī)制 ,使得信訪這一糾紛解決機(jī)制人治色彩十分濃重。尤其在法治化的今天 ,有些學(xué)者更是以信訪是人治化的體現(xiàn)而主張將其從行政糾紛解決機(jī)制中去除。此外 ,行政裁決等制度同樣存在各種各樣的問題。如行政裁決機(jī)構(gòu)專門化程度不夠 ,無法有效解決諸如交通、醫(yī)療、土地征用等專門性案件 。行政調(diào)解適用范圍太小 ,使其無法真正的發(fā)揮應(yīng)有的作用等等。由此可見 ,完善我國行政糾紛解決機(jī)制勢在必行。 奧托邁 耶，行政法學(xué)家，教會(huì)法學(xué)家。 1846 年 3 月 29 日生于德國巴伐利亞的福爾特市（ Fuerth）， 1924 年 8 月 8 日死于希爾佩特騷（ Hilpertsau）。 邁耶從 1864 年開始，先后在愛爾朗根（ Erlangen）、海德堡和柏林學(xué)習(xí)法學(xué)， 1869 年獲得羅馬法博士學(xué)位。在柏林學(xué)習(xí)期間，他對黑格爾的國家學(xué)說產(chǎn)生了濃厚的興趣，自己鉆研黑格爾《法哲學(xué)原理》這部艱澀著作。黑格爾的思想對他日后理論研究產(chǎn)生了很深的影響。博士畢業(yè)后，他前往阿爾薩斯的米爾豪森訓(xùn)練做律師實(shí)務(wù)。 到 1880 年邁耶已經(jīng)是收入頗豐的知名律師，但是他放棄了 律師的工作，在取得大學(xué)授課資格后，在斯特拉斯堡獲得私人講師職位，又重新開始了法學(xué)研究，起先講授國際私法和法國民法，后來又講授行政法。1887 年邁耶在斯特拉斯堡獲得正式的教授職位。 1896 年，在出版其《德國行政法》后，為了能夠聯(lián)系實(shí)際，邁耶接受了斯特拉斯堡市議員的職位。 1903 年他受邀到萊比錫，在 1907 到 1912 年間，他又當(dāng)選為萊比錫的市議員。退休后，邁耶前往海德堡，于 1924 年 8 月 8 日在這里逝世?！兜聡姓ā贩謩e于 1895 年、 1914/1917 年和 1924 年出版了三版。邁耶關(guān)于行政法的思想主要反映在他的 經(jīng)典著作《德國行政法》中。邁耶寫作行政法的目的是：“揭示在我們的法律現(xiàn)實(shí)性中，行政活動(dòng)的國家與個(gè)人之間的關(guān)系由以活動(dòng)的現(xiàn)存形式，即我們的法律制度。在此尤其要重視雙方得以發(fā)展的界限、個(gè)人的主觀權(quán)力和國家應(yīng)予尊重的自由界限。由此發(fā)展出我們行政法現(xiàn)狀的體系完備的總體圖景。”（《邁耶自傳》）《德國行政法》之所以超出同輩，就在于它的概念、體系和規(guī)范的方法。今天對于我們來說極為嚴(yán)格的方法，在《德國行政法》中是一種全新的創(chuàng)造。邁耶在精神上把握了一種極為復(fù)雜的進(jìn)程，他利用法國行政法的方法理清了雜亂無章、層次不清、充滿非法學(xué) 累贅的德國行政法，將德國行政法置于一種全新的基礎(chǔ)之上。他用完全不同的話語將這種法學(xué)概念聯(lián)系在一起。他將法國行政法的分散具體的制度轉(zhuǎn)換為德國行政法。而且，邁耶不只是簡單地描述德國行政法，他既賦予這些大量的材料以理想的、規(guī)范的要求，又描述了事實(shí)上的東西和應(yīng)該的東西 （ Seinsollendem）。首先，邁耶從現(xiàn)有的法學(xué)材料中過濾出隱藏在它們后面的法學(xué)基本理念。與他的前輩拉班德（ Laband）和吉爾貝爾（ Gerber）在國家法中的做法不同，他不是按照嚴(yán)格的實(shí)在法的觀點(diǎn)來研究行政法的。在邁耶看來，法學(xué)體系的可使用性 并不在于具有完美分類的邏輯形式，而是對現(xiàn)實(shí)的恰當(dāng)描述。他反對嚴(yán)格描寫實(shí)在法的法學(xué)方法，提倡最寬泛的法學(xué)維度。 第二步，邁耶一方面吸收當(dāng)時(shí)已經(jīng)在德國發(fā)展成熟的基本理念，將它們作為法學(xué)體系的基礎(chǔ)。在邁耶看來，一種觀念之所以能夠占據(jù)優(yōu)先的地位，首先就在于它在現(xiàn)實(shí)中是可以得到證明的。但是邁耶同時(shí)認(rèn)為，為了能夠避免體系的僵化，還必須使用一些全新的觀念，使之成為有效的觀念，盡管在現(xiàn)實(shí)中這些觀念尚未被證明，但是只要這些觀念是理性的觀念，就是有效的觀念。因?yàn)檫~耶深信黑格爾的哲學(xué)，認(rèn)為，凡是理性的，就必定是現(xiàn)實(shí)的。所謂法，就 是既符合時(shí)代需要，又合乎理性的法。這種法不僅過去存在，而且將來也會(huì)存在。這種雙軌制的選擇方法表明，邁耶將觀念同時(shí)理解為歷史發(fā)展的結(jié)果和創(chuàng)造者。它既是現(xiàn)實(shí)的東西，同時(shí)又是推動(dòng)現(xiàn)實(shí)前進(jìn)的東西。 第三步就是將所獲得、并精心挑選的這些觀念，通過概念和體系構(gòu)造移植到法律中來，“根據(jù)其自身規(guī)律”，“并依據(jù)普遍的、宏觀的觀點(diǎn)來構(gòu)建統(tǒng)一的德國行政法”。在此應(yīng)該注意的是，邁耶的目的絕不是要重新杜撰現(xiàn)實(shí)，這種構(gòu)建的概念和體系在給定的范圍內(nèi)應(yīng)該是清楚明白的，但是又不要將現(xiàn)實(shí)削足適履地放進(jìn)概念體系之中。在已經(jīng)受考驗(yàn)的這些概念的進(jìn)一 步發(fā)展過程中，邁耶看到了一條最好的道路，即在法律現(xiàn)實(shí)性的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造方面保持適當(dāng)?shù)钠胶狻? 總而言之，邁耶的方法所取得的成就恰恰在于通過縮小視野，將法的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為法的形式。因?yàn)橹挥羞@樣他才能透視和有把握地安排法的材料，其進(jìn)一步的好處在于：他首先試圖瞄準(zhǔn)的是法的這種方法，不是需要費(fèi)盡九牛二虎之力的革命所產(chǎn)生出來的東西。 Heyen 在一個(gè)定義中說，邁耶的方法是“歷史－現(xiàn)實(shí)性的構(gòu)造的法理學(xué)”，其中規(guī)定關(guān)系是制約性的東西，反之觀念是為運(yùn)作操作的因素。 行政法學(xué)欲獲得獨(dú)立發(fā)展，必須與憲法學(xué)、行政學(xué)相脫離。行政法與生俱來的政 治性決定了其與憲法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，極易被憲法吸收、覆蓋和籠罩，邁耶在《德國行政法》開篇中指出“憲政國家是行政法的前提”。 奧托邁耶（ 1846－ 1924），德國現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人。 19 世紀(jì) 80年代任 斯特拉斯堡大學(xué)教授，開始他的學(xué)術(shù)生涯。 1886 年出版了《法國行政法原理》，系統(tǒng)分析了法國國家行政學(xué)院的判例及法國行政法學(xué)說；1895 年出版了《德國行政法》，當(dāng)時(shí)成為德國行政法教科書的模范，也影響了別國如法國和日本的行政法學(xué)。奧托邁耶對“法律優(yōu)先原則”、“法律保留原則”、“具體行政行為”、“特別權(quán)力 關(guān)系”、“公法上的權(quán)利”等現(xiàn)代行政法的核心概念的精確界定，以及對“法學(xué)方法”的發(fā)展和完善，一直被認(rèn)為是其最大貢獻(xiàn)之一。奧托邁耶的理論和學(xué)說對 20 世紀(jì)初期中國行政法學(xué)以及對其后中國臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)的發(fā)展都有相當(dāng)影響 美濃部達(dá)吉 兵庫縣高砂市人， 1897 年東京帝國大學(xué)畢業(yè)，在內(nèi)務(wù)省工作。 1899 年，留學(xué)于德國、法國和英國，大部分時(shí)間在德國度過，傾倒于耶利內(nèi)克的學(xué)說。 1900 年就任東京帝國大學(xué)比較法制史助教。 1902 年升格為教授。 1908 年開始講授行政法， 1911 年受文部省委托，編寫《憲法講話》，翌年出版。提出 “天皇機(jī)關(guān)說”，主張?zhí)旎蕛H作為國家的最高機(jī)關(guān)而行使統(tǒng)治權(quán)，而主權(quán)應(yīng)屬于國民全體。就此觀點(diǎn)與主張“天皇主權(quán)說”的東京帝國大學(xué)教授的上杉慎吉展開論爭（美濃部上杉論爭）。 1932年任貴族院議員，并兼任東京商科大學(xué)教授，九州帝國大學(xué)教授。 1935年其天皇機(jī)關(guān)說引發(fā)貴族院議員菊池武夫的強(qiáng)力抨擊，極右派教授筧克彥也指控其學(xué)說犯了“不敬罪”。被迫辭去貴族院議員之職。遭東京大學(xué)解聘，隨即其《憲法概要》等五部著作被禁止發(fā)行，甚至受到異議人士的刺殺。以后埋頭于行政法的研究，繼續(xù)推崇立憲君主制下的資產(chǎn)階級(jí)民主制度。戰(zhàn)后于 1946 年被任命為樞密顧問宮，參與審議新憲法。他認(rèn)為，修憲權(quán)沒有修改憲法之根本規(guī)范的權(quán)限，從而對大日本帝國憲法與日本國憲法之間的連續(xù)性提出質(zhì)疑。 1948 年被授予勛一等旭日大綬章。著有《日本國法學(xué)》、《日本行政法》和《行政法撮要》等。日本憲法學(xué)者宮澤俊義即是美濃部達(dá)吉的得意門生。臺(tái)灣留日學(xué)者朱昭陽在回憶錄記載：“學(xué)生都喜歡上美濃部的課，他講起課來，口若懸河，滔滔不絕，旁征博引，逸趣橫生，很受學(xué)生的歡迎，他的理念，給我很多啟發(fā)?！? 法治主義是美濃部法律思想的重要組成部分，他最早從國外引進(jìn)了“法治國家”的概念。他認(rèn)為， 法治主義是指有關(guān)人民的自由與權(quán)利范圍的確定必須由法律保留來實(shí)現(xiàn)，行政權(quán)只能在法律范圍內(nèi)才能行使。強(qiáng)調(diào)人民權(quán)利與自由的法律保留原則是美濃部立憲主義思想的重要內(nèi)容。 美濃部達(dá)吉在法學(xué)研究上頗有建樹，在政治上亦有一定影響。美濃部一生勤勉有加，共有近百部著作問世，文章共計(jì) 593 篇。在那個(gè)沒有電腦的爬格子時(shí)代，其寫作速度是驚人的。美濃部才思敏捷，記憶力過人，以至于寫作時(shí)常常文不加點(diǎn)，便可直接刊行。其代表作五百余頁的《憲法撮要》便是在短短的一個(gè)暑假之內(nèi)寫就，文不加點(diǎn)，幾乎沒有修改的痕跡。 [2]二戰(zhàn)后，已是古稀之年的美濃 部仍然筆耕不輟，在不到三年的時(shí)間里以超人的努力完成了《改訂憲法撮要》、《新憲法概論》、《新憲法逐條解說》、《新憲法的基本原理》、《美國憲法概論》、《日本國憲法原論》、《選舉法詳說》、《行政法序論》等八部著作，令人驚嘆不已。也許正是因?yàn)檫^于勤奮，身材瘦弱的美濃部 75 歲便與世長辭，其戰(zhàn)后行政法新著《行政法序論》成為其未完結(jié)的遺著。美濃部的憲法學(xué)說由宮澤俊義繼承、轉(zhuǎn)而由蘆部信喜發(fā)揚(yáng)光大，形成今天日本憲法學(xué)的通說；其行政法思想由田中二郎繼承、轉(zhuǎn)而由鹽野宏傳承至今，形成當(dāng)下日本行政法學(xué)的通說。時(shí)至今日，日本仍有不少學(xué)者在研究美濃部達(dá)吉的思想，其著作也一再重新印刷。 [3]美濃部達(dá)吉在日本公法學(xué)史上具有開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，堪稱日本公法學(xué)的鼻祖、憲法學(xué)和行政法學(xué)的一代巨擘，其地位無可替代。 在行政法學(xué)方面，美濃部達(dá)吉的自由主義