【正文】 1 全國一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書 (第二版 ) 《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》 20xx 年 網(wǎng)上增值服務(wù)（ 3） 問答題 1．自 20xx 年后，沒有取得建造師執(zhí)業(yè)資格證書，是否就不能再擔(dān)任施工單位的施工項目經(jīng)理了？ 解答： 不是的。根據(jù)《注冊建造師管理規(guī)定》，未取得注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的，不得擔(dān)任大中型建設(shè)工程項目的施工單位項目負(fù)責(zé)人，不得以注冊建造師的名義從事相關(guān)活動。這里強調(diào)的是不得擔(dān)任“大中型”建設(shè)工程項目的施工項目經(jīng)理。對于小型施工項目并不作要求。也就是說，即使 20xx 年后沒有取得建造師執(zhí)業(yè)資格證書，依然可以擔(dān)任小型 施工項目的項目經(jīng)理。 2． 建造師可以到監(jiān)理單位執(zhí)業(yè)嗎？ 解答： 可以。根據(jù)《注冊建造師管理規(guī)定》，取得資格證書的人員應(yīng)當(dāng)受聘于一個具有建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價咨詢等一項或者多項資質(zhì)的單位，經(jīng)注冊后方可從事相應(yīng)的執(zhí)業(yè)活動。但是，具體擔(dān)任什么崗位目前還沒有規(guī)定。 3． 已經(jīng)注冊的建造師，存在被撤銷注冊的可能嗎？ 解答： 存在。 有下列情形之一的，注冊機關(guān)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)利害關(guān)系人的請求，可以撤銷注冊建造師的注冊： （ 1） 注冊機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予注冊許可的； （ 2） 超越法定職 權(quán)作出準(zhǔn)予注冊許可的； （ 3） 違反法定程序作出準(zhǔn)予注冊許可的； （ 4） 對不符合法定條件的申請人頒發(fā)注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的； （ 5） 依法可以撤銷注冊的其他情形。 申請人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲準(zhǔn)注冊的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。 這也就要求我們要通過合法的途徑取得建造師證書，而不要通過非法途徑，以免留下后患。 4． 法規(guī)的效力高于部門規(guī)章嗎？ 解答： 不一定。 法規(guī)分為行政法規(guī)與地方性法規(guī)。前者的效力高于部門規(guī)章，而后者則需要經(jīng)過裁決才能確認(rèn)。 5． 民事法律關(guān)系的主體，是指民事法律關(guān)系中享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人和參與者， 包括自然人、法人和其他組織。自然人不僅包括公民，還包括外國人和無國籍人。那么自然人與公民的區(qū)別是什么？ 解答： 自然人包括公民。自然人和公民是兩個不同的概念，這兩個概念的內(nèi)涵和外延都是不同的。從內(nèi)涵看，公民是具有一個國家國籍，根據(jù)該國法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人。而自然人是依自然規(guī)律產(chǎn)生的，即是基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人，自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事 2 權(quán)利能力和民事行為能力。從外延看，凡是一國的公民都是自然人，但一國的自然人并不都是該國公民，還應(yīng)包括在該國的外國人和無國籍 人。 6． 限制行為能力人中包括 10 周歲的人嗎？ 解答： 包括。 《民法通則》第 12 條第 1 款規(guī)定：“ 10 周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動； 其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ” 同時，《民法通則》第 12 條第 2 款規(guī)定：“不滿 10 周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！? 從第 2 款中我們就可以看到，無民事行為能力人是不包括 10 周歲的人的。所以，自然要包括在限制行為能力人之中了。 7． 簡述法人的分支機構(gòu)和職能機構(gòu)（部 門）的區(qū)別。 解答： 分支機構(gòu)，是指法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織，最典型的是分公司，銀行的分行或支行。職能機構(gòu)是法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機構(gòu)，常見的有企業(yè)法人的科（室）、車間等，如財務(wù)部、研發(fā)部等。 二者的區(qū)別在于： （ 1）分支機構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己的名義從事經(jīng)營活動，具有相對獨立的民事主體資格。 （ 2）職能機構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效。如《擔(dān)保法》第 10 條、第 29 條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)提供的保證是有效的，但職能機構(gòu) 絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人。子公司在人格、財產(chǎn)、責(zé)任上均獨立于其控股股東母公司，為獨立企業(yè)法人，但分公司不是獨立企業(yè)法人。 8． 意思表示不真實的合同就是無效的嗎？ 解答： 不一定。也可能是效力待定的或者是可變更可撤銷的合同。 9． 被代理人死亡會導(dǎo)致委托代理 終 止嗎？ 解答： 不會。《民法通則》中僅僅規(guī)定了代理人死亡會導(dǎo)致委托代理的終止，而沒有規(guī)定被代理人死亡也會導(dǎo)致委托代理的終止。事實上，被代理人死亡不一定導(dǎo)致委托代理的終止。最高人民法院《民通意見》第 82 條規(guī)定了四種情況下，被代理人死亡的，委托代理人實施的代理行為有 效。 （ 1）代理人不知道被代理人死亡的； （ 2）被代理人的繼承人均予承認(rèn)的； （ 3）被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權(quán)終止的； （ 4）在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡后為了被代理人的利益繼續(xù)完成的。 10．什么是連帶責(zé)任？ 解答： 連帶之債，是指債的具有多數(shù)人的主體一方之間有連帶關(guān)系的債，包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)（或連帶責(zé)任）?！睹穹ㄍ▌t》第 87 條規(guī)定：“債權(quán)人或者債務(wù)人 3 一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每 個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！? 11． 什么是 抵押權(quán)的順位 ？ 解答： 抵押權(quán)的順位，也稱做抵押權(quán)的次序，順序。是指抵押權(quán)人因擔(dān)保兩人或兩人以上的債權(quán)，就同一財產(chǎn)設(shè)定兩個或兩個以上的抵押權(quán)時，各個抵押權(quán)之間受償?shù)南群蟠涡颉? 12．施工圖屬于第一類職務(wù)作品還是第二類職務(wù)作品？ 解答： 第一類職務(wù)作品是指公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)，而又未主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所創(chuàng)作的職務(wù)作品。 第二類職務(wù)作品是指主要利用法人或者其他 組織的物質(zhì)技術(shù)條件制作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品，或法律、行政法規(guī)規(guī)定或合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。 可見， 施工圖屬于第二類職務(wù)作品。 13．財物被丟失或損毀的，其訴訟時效為 1 年嗎？ 解答： 不一定。只有“積存的”財物被丟失或損毀的，其訴訟時效才為 1 年。 14． 簡述訴訟時效與除斥期間的區(qū)別。 除斥期間又稱不變期間、預(yù)定期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，在此期間內(nèi)權(quán)利人不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，該權(quán)利本身即告消滅。 除斥期間 與訴訟時效期間的區(qū)別： （ 1）除斥期間一般適用于形成權(quán)；（ 2）期間屆滿消滅權(quán)利本身；（ 3）期間不可變，即不得中止、中斷、延長。 合同法上的下列期間為除斥期間： （ 1）《合同法》第 55 條的可變更、可撤銷合同中行使撤銷權(quán)的期間（ 1 年）； （ 2）《合同法》第 75 條的撤銷行使期間（ 5 年）； （ 3）《合同法》第 104 條第 2 款的提存中債權(quán)人領(lǐng)取提存物的期間（ 5 年）。 除斥期間的起算點是“自行為成立之日起”（《合同法》第 55 條除外）；而訴訟時效期間的起算點是“自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起”。 15． 訴訟時效中止 和訴訟時效中斷的區(qū)別是什么？ 解答： 訴訟時效中止與訴訟時效中斷的區(qū)別主要體現(xiàn)為： （ 1）訴訟時效中止的法定事由屬當(dāng)事人主觀意志以外的情形，主要是不可抗力或其他阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)的情形，而訴訟時效中斷的法定事由則源于當(dāng)事人的主觀意志，即當(dāng)事人行使權(quán)利或履行義務(wù)的意思表示或行為，如提起訴訟、請求或認(rèn)諾。 （ 2）訴訟時效的中止只能發(fā)生在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，而訴訟時效的中斷則可發(fā)生在時效進(jìn)行的整個期間。 （ 3）訴訟時效的中止是時效完成的暫時障礙，中止前已進(jìn)行的訴訟時效期間仍然有效，待中止事由消除后時效繼 續(xù)進(jìn)行，累計計算；而訴訟時效的中斷則 4 是時效完成的根本性障礙，中斷以前已進(jìn)行的時效期間歸于無效，待中斷事由消除之日起重新起算。 16． 若要申請施工許可證，必 需 要拆遷完畢嗎？ 解答： 不需要。根據(jù)《建筑法》第 8 條，需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求即可，不 需 要拆遷完畢。 17． 申請施工許可證時，如何確定建設(shè)資金是否已經(jīng)落實？ 解答： 根據(jù)《建筑法》第 8 條，建設(shè)資金已經(jīng)落實是頒發(fā)施工許可證的條件之一。但是，《建筑法》并沒有明確規(guī)定如何確定建設(shè)資金是否已經(jīng)落實。《建筑工程施工許可管理辦法》第 4 條進(jìn)一步具體規(guī)定為： （ 1） 建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的 50%，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的 30%； （ 2） 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。 但是，《建筑工程施工許可管理辦法》有其自己的適用范圍，并不適合 所 有專業(yè)。所以， 具體到某個工程項目，需要查閱本專業(yè)內(nèi)是否有相應(yīng)的規(guī)定才能確定，而不能單純引用《建筑工程施工許可管理辦法》。 18． 為什么《建筑法》第 9 條與第 11 條的時間要求不同？ 解答： 《建筑法》 第 9 條 規(guī)定：“ 建設(shè)單位應(yīng) 當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。 ” 《建筑法》 第 11 條 規(guī)定：“ 按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時向批準(zhǔn)機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報告的批準(zhǔn)手續(xù) ” 這里，所以有三個月和六個月的不同，根本原因在于這是兩類項目：一類是需要申請施工許可證的，另一類則是不需要申請施工許可證，僅需要批準(zhǔn)開工報告就 可以的。 19． 《 建筑法 》 關(guān)于建筑工程發(fā)承包有哪些主要規(guī)定？ 解答： 《 建筑法 》 關(guān)于建筑工程發(fā)承包的主要規(guī)定是：提倡總承包，禁止肢解發(fā)包，允許合法分包，可以聯(lián)合共同承包。 總承包單位依總承包合同約定，或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，可將部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。但是，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?？偝邪鼏挝慌c分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 實行聯(lián)合共同承包的，其資質(zhì)就低不就高，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。 另外注意非法分包包括違法分包和轉(zhuǎn)包，它們都是 違法的，注意違法分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別。 20． 如何理解“獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工 5 程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)?！? 解答： 工程分包按照分包的內(nèi)容不同可以劃分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。分包單位承接到專業(yè)工程后不能將承接到的專業(yè)工程再次分包（如果將專業(yè)工程再次分包，則屬于違法分包。該分包合同無效）。但是允許分包單位將其中的勞務(wù)作業(yè)分包（這是合法的分包合同）。區(qū)別的關(guān)鍵看分 包單位分包的內(nèi)容：允許分包單位將勞務(wù)作業(yè)分包，但不允許將工程再分包。 21． 肢解發(fā)包與分包有什么不同？ 解答： 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第 78 條規(guī)定，“肢解發(fā)包”是指“建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。 其與分包的不同點在于：肢解發(fā)包強調(diào)的是將“應(yīng)當(dāng)由一個承包 單位 完成的”建設(shè)工程分為了幾部分發(fā)包了。而分包則是將非“應(yīng)當(dāng)由一個承包商完成的”建設(shè)工程分為了幾部分發(fā)包了。 22． 轉(zhuǎn)包與分包有什么區(qū)別？ 解答： 轉(zhuǎn)包指的是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定 的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于分包是將一部分工程交由其他單位完成，而轉(zhuǎn)包則是將所有工程全部交由其他單位完成。 《建筑法》第 28 條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！? 23． 分包商也需要具備相應(yīng)的資質(zhì)嗎？ 解答： 分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發(fā)包給其他承包單位完成的活動。 《建筑法》第 29 條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。 這意味著，分包商也要具備其分包工程所需要的資質(zhì)。 24． 分包單位將所承攬的勞務(wù)作業(yè)分包是否屬于違法行為？ 解答： 這要分別看待。 獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。 獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。但是，卻不可 以將勞務(wù)作業(yè)再分包了。 25． 我國是否允許建設(shè)單位指定分包商？ 解答： 不允許。 6 《建筑法》第 29 條進(jìn)一步規(guī)定：“ 除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。 ” 這條規(guī)定實際上賦予了建設(shè)單位對分包商的否