【正文】 因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出 10 萬元給他，說是辛苦費(fèi)（ 案發(fā)后，楊某將 10 萬元交檢察院）。 — 張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對(duì)張某訊問六次，每次都否認(rèn)收受過任何賄賂）。 據(jù)石某公司日記賬、記賬憑證、銀行對(duì)賬單等記載， 20xx 年 3 月 6 日張某公司的下屬分公司將 5， 000 萬元打人石某公司賬戶。同年 3 月 14 日和 4 月 17 日，分別有 15 萬元和40 萬元現(xiàn)金被提出。 問題： 依據(jù)有關(guān)法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運(yùn)用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認(rèn)定張某構(gòu)成受賄罪，請(qǐng)說明理由。 5 答題要求： ①能夠根據(jù)法律、司法解釋相 關(guān)規(guī)定及對(duì)刑事證明理論的理解，運(yùn)用本案證據(jù)作出能否認(rèn)定犯罪的判斷，指出法院依法應(yīng)當(dāng)作出何種判決。 ②觀點(diǎn)明確，分析有據(jù)，邏輯清晰，文字通暢。 答案要點(diǎn)： 1．判斷。不能認(rèn)定張某收受賄賂。 2．依據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第 162 條、《刑訴解釋 第 52 條、第 176 條規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟證明理論關(guān)于“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的闡述，具體是指： (1)據(jù)以定罪的每個(gè)證據(jù)都已查證屬實(shí)； (2)證據(jù)與案件事實(shí)存在客觀聯(lián)系； (3)犯罪事實(shí)各部分有相應(yīng)證據(jù)證明； (4)全案證據(jù)排除了其他可 能性，得出的結(jié)論唯一。 3．分析。 一從犯罪行為是否存在角度看，在證明張某收受兩筆款項(xiàng)問題上，均為“一對(duì)一”證據(jù)，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。 一從本案涉案人員情況看，石某、楊某均為本案利害關(guān)系人，有可能為了推脫罪責(zé)陷害張某?，F(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性。 4．處理。本案證據(jù)在證明張、某收受這兩筆錢這一關(guān)鍵問題上沒有排除其他可能性，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。 閱卷老師感言 一、這道題的出現(xiàn)對(duì)很多考生而 言是“晴空霹靂”、“不知所措”。很多同學(xué)沒有實(shí)務(wù)案件處理經(jīng)驗(yàn)，因此不會(huì)運(yùn)用證據(jù)鏈的理論進(jìn)行問題的具體分析。這道題所表達(dá)的命題技術(shù)才是中國司法考試最期待的試題模式，是選拔有法律職業(yè)技能的人才的最好命題范本。 二、閱卷過程中對(duì)于這道題的給分應(yīng)當(dāng)說是很寬松，因此有人僥幸得了高分，但并不意味著 20xx 年還會(huì)如此高抬貴手。所以大家一定要仔細(xì)看看本題的參考答案中所體現(xiàn)的答題要求和技巧，因?yàn)?20xx 年這種類型的考題還有可能出現(xiàn)。 第四題（本題 20 分） 案情 ：甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張 某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。 甲、乙公司于 20xx 年 3 月 1 日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為 100 萬元，貨交丙公司后甲公司付 50 萬元貨 ，貨到甲公司后再付清余款 50 萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的 50 萬元貨款中包含定金 20 萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金 30 萬元。 張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于 20xx 年 3 月 1 日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價(jià)款為 100 萬元，仍 由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的．約定相同。、 20xx 年 4 月 1 日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將 50 萬元大蒜貸款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同；丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。 20xx 年 4 月 5 日，甲、丁公司簽訂以 120 萬元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。 4 月 7 日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以 150 萬元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4 月 8 日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公 司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款 50 萬元。 后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按 130 萬元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貸款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。 問題： 1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰？為什么？ 6 2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？ 3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？為什么？ 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？ 為什么？ 6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8．甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？ 答案要點(diǎn)： 1．甲公司。因?yàn)榇笏馐莿?dòng)產(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時(shí)視為完成交付，故此時(shí)甲公司是大蒜所有權(quán)人。 2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權(quán)，享有 處分權(quán)，出賣人就同一標(biāo)的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。 3．戊公司承擔(dān)。在途貨物的買賣，卣買賣合同簽訂之日起，標(biāo)的物意外毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。故大蒜毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買方戊公司承擔(dān)。 4．不能。因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當(dāng)事人，甲公司不能因?yàn)榈谌宋旃镜脑蚓芨段部睢? 5．不能。因?yàn)榧坠竞鸵夜敬笏赓忎N合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。 6．有效。因?yàn)榧坠就ㄟ^向乙公司支付 50 萬元綠豆貨款的行為，表示 其已對(duì)張某無權(quán)代理行為進(jìn)行了追認(rèn)。 7．無效。丙公司的轉(zhuǎn)賣行為屬無權(quán)處分（效力待定）行為，因?yàn)榧坠揪芙^追認(rèn)丙公司行為。 8．無權(quán)。因?yàn)榧汗緲?gòu)成善意取得。 閱卷老師感言 閱卷結(jié)束后我對(duì)司法考試民法的認(rèn)識(shí)和對(duì)考生的了解可以說是“了如指掌、 入 木三分”。 首先我看到的是考生的語言文字功夫極差，連一句完整的、意思表達(dá)清晰的話都寫不出來。語言繁瑣，語句不通，涂涂畫畫，不堪入目者居多數(shù)。歸其原因可能是平時(shí)不動(dòng)筆造成的。最典型的如題目第 2 問“甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如 何？為什么？”很多同學(xué)的答案寫為“合同有效成立” —— 這種話就是“鬼話”！這是一個(gè)典型的錯(cuò)誤說法，“合同有效成立”的含義是合同因訂立程序等合法，而成立了，是事實(shí)判斷。人家問的是合同效力如何，答案要求的是對(duì)合同效力的狀態(tài)做出判斷，“合同有效成立”是典型的答非所問。 其次，不用法言法語答卷，滿篇大白話。如果你在分析問題或者回答、闡述你的法律觀點(diǎn)的時(shí)候，不能適時(shí)使用法律語言，沒有體現(xiàn)出命題人、閱卷入所期待的考生的法律語言能力，你是肯定不能得高分的！如有的考生的表達(dá)“風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承受”、“由于無權(quán)處分合同懸而 未決，效力不確定”等等。 最后，對(duì)待考試的態(tài)度有問題。有同學(xué)竟然用藍(lán)色的筆答卷，連起碼的應(yīng)試規(guī)則都沒有認(rèn)真閱讀。如果字跡清晰，一般也都給分了。但看到這種情況實(shí)在是讓人感到厭惡。 第六題（本題 22 分） 案情 ： 20xx 年 2 月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本 500 萬元；持股比例各 20%；甲、乙各以 100 萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià) 100 萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理；公司前五年若 有利潤，甲得 28%，其他四位股東各得 18%，7 從第六年開始平均分配利潤。 至 20xx 年 9 月，丙的房屋仍來過戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。 公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款 100 萬元，公司為此召開臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁 100 萬元，借期六個(gè)月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。 千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款 1， 000 萬元，借期一年，王五請(qǐng)求北陵公司提供擔(dān)保。甲說：“公司 章程規(guī)定我只有 300 萬元的擔(dān)保決定權(quán)，超過了要上股東會(huì)才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。 戊不幸于 20xx 年 5 月地震中遇難，其 13 歲的兒子幸存下來。 北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款 200 萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。 20xx 年 5 月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。 20xx 年 7 月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪 水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為 120 萬元，但尚欠萬水公司債務(wù) 150 萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款 100 萬元，與其簽訂了捐贈(zèng)合同，但尚未交付。 問題： 1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？ 2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任 ?． 3．丁向公司借款 100 萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？ 4．北陵公司于 20xx 年 8 月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是 否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？為什么？ 5北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效？為什么？ 6．戊 13 歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？ 為什么？ 7．如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的 200 萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？ 8．乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？ 9．北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈(zèng)合同是否有效？為什么？萬水公司可否請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？ 答案要點(diǎn)： 1．有效?！豆痉ā吩试S有限公司章程對(duì)利潤作出不按出資 比例的分配方法。 2．不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 3．不構(gòu)成。經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，形成丁對(duì)公司的債務(wù)。 4．未超過。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在晨行債務(wù)。 5．無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。 6．能夠。因?yàn)楣痉úⅠ缫蠊蓶|為完全行為能力人。 7．能。設(shè)備抵押可以不辦理登記。 8．其他股東不享有優(yōu)先受讓權(quán)，因?yàn)槭菍?duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓。 9．捐贈(zèng)合同有效。萬水公司可以請(qǐng)求法院撤銷北陵公司的捐贈(zèng)行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合《合同 法》關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。 閱卷老師感言 兩年不見的商法分析題 20xx 年“重出江湖”。對(duì)很多考生丟分的情況我進(jìn)行了一些分析，主要有以下一些認(rèn)識(shí)： 8 一、書寫的字跡混亂無比，說他寫的是行書吧，又像狂草，涂涂改改，看著就讓人心煩。我們對(duì)考生的答案書寫要求很低，只要求清晰 —— 越清晰越好！不要求帥氣和灑脫。如果考生的書寫水平達(dá)到讓閱卷老師“看傻眼了”的程度，當(dāng)成績出來時(shí)，最終的結(jié)果一定是你傻眼了！即使你的草書書寫水平達(dá)到書法家的程度，也不要在考卷上發(fā)揮，因?yàn)殚喚砣藳]有時(shí)間和能力去欣賞和辨識(shí) 你寫的東西！ 二 、題目中的“ 5．北陵公司是否有權(quán)請(qǐng)求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效？為什么？”是考生丟分最慘的部分！商法考試有理解難度和理論難度的考點(diǎn)不多，希望考生在以后的復(fù)習(xí)中能夠高度重視，這些理論將是很重要的命題點(diǎn)。 三、商法中《公司法》是考試的重中之重，如果公司法不能得高分，實(shí)在是不應(yīng)該。 第七題（本題 25 分） 材料 ：近年來，為妥善化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機(jī)關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定，全國各級(jí)法院積極探索運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議。20xx 年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，從制度層面對(duì)行政訴訟的協(xié)調(diào)、和解工作機(jī)制作出規(guī)范，為促進(jìn)行政爭(zhēng)議雙方和解，通過原告自愿撤訴實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了’’提供了更大的空間。 近日，最高人民法院《人民法院工作年度報(bào)告 (20xx)》披露，“在 20xx 年審結(jié)的行政訴訟案件中，通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá) 43， 280 件，占一審行政案件的 35. 91%?！? 總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會(huì)效果，贏得了公眾和社會(huì)的認(rèn)可。但也有人擔(dān)心，普遍運(yùn)用協(xié)調(diào)、和 解方式解決行政爭(zhēng)議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。 問題： 請(qǐng)對(duì)運(yùn)用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭(zhēng)議的做法等同題談?wù)勀愕囊庖姟? 答題要求： 1．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢； 2．字?jǐn)?shù)不少于 500 字。 閱卷老師感言 一、很多考生