【正文】 二，一是中方不肯出讓控制權(quán)，一是客戶覺得沒有必要買這個控制權(quán)。比如說外國公司買20%的股份，目的是為了與中方做一個合資企業(yè)，與中方創(chuàng)造一個平臺，通過這個平臺將產(chǎn)品提供給這個合資企業(yè)，或者是外國公司可以和中方通過這個平臺開展新的業(yè)務(wù)，這也是并購的一種商業(yè)邏輯。還有一種商業(yè)邏輯就是外商想通過中方公司取得一個許可，因為在中國百分之百的外資公司是不被允許的，所以通過并購取得許可，著眼于未來，當(dāng)中國政策開放后，把它作為一個跳板來擴大公司的業(yè)務(wù)。所以，不同的交易有不同的商業(yè)動機，了解商業(yè)動機會指導(dǎo)律師在開展盡職調(diào)查時注意哪些方面的問題。第二是請目標公司提供文件。這個就比較簡單了。一旦并購開始之后，律師可以要求目標公司提供文件，一般來說律師事務(wù)所都有標準的文件清單，律師可以根據(jù)不同的交易作出相應(yīng)的調(diào)整，將文件清單發(fā)出去讓目標公司準備。目標公司將文件反饋過來一般有幾種做法，一種是目標公司自己找一塊場地將所有的文件放在里面成為一個數(shù)據(jù)庫，不同的團隊可以到這個數(shù)據(jù)庫中找自己需要的文件，我們稱之為“現(xiàn)場盡職調(diào)查”。還有一種是目標公司將文件上傳到網(wǎng)上，各個團隊可以去下載所需要的文件。在目標公司提供文件之后，律師就開始審閱、摘錄、分析文件了，通過分析，我們就可以了解到該公司有什么法律問題、法律風(fēng)險，以及它們對交易會帶來什么影響。這時候律師需要定期向客戶提供最新消息，在調(diào)查過程中，律師可能需要每天都跟客戶交流。因為在律師開始盡職調(diào)查的同時，客戶可能已經(jīng)開始與目標公司談判，所以律師每一天的反饋也就會形成客戶每一天新的談判底線。同時如果律師在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)目標公司有重大的缺陷，客戶也會根據(jù)律師的反饋作出中斷交易等決定。比如說，并購一家房地產(chǎn)公司，第一天的盡職調(diào)查報告就顯示這塊地該公司還沒有拿到或者是這塊地的交易有問題，那么整個交易的商業(yè)邏輯就完全不存在了，這種情況就是deal breaker，客戶就可以根據(jù)律師的反饋結(jié)束這次的交易。有一次我們?nèi)フ{(diào)查一家制藥企業(yè)，我們了解到客戶看中這家企業(yè)具有一種特殊的藥的生產(chǎn)牌照，而這個牌照客戶自己去取得是十分困難的，該企業(yè)還有資產(chǎn)，它在廣州租有一幢樓，其中有各種制藥的設(shè)備，而且該企業(yè)有專業(yè)的技術(shù)人員去研制這種藥。所以，我們第一天去調(diào)查時目標就很明確，主要針對，一生產(chǎn)這種要的牌照是否是有效的；二該企業(yè)的資產(chǎn)在法律上確實是目標公司所擁有的，租賃樓的合同是長期的還是短期的，能否保證不動產(chǎn)的運營；三就是該企業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)人員是否能夠留住。但是，在盡職調(diào)查的第二天情況就發(fā)生變化了，客戶從英國帶來的運營團隊發(fā)現(xiàn)了問題，根據(jù)英國的標準該廠的生產(chǎn)環(huán)境不合標準，不能生產(chǎn)合格的藥。這樣，這幢樓從資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成為交易的負擔(dān)了，如果要對這幢樓修繕以達到標準就要多出一筆錢。因此，客戶第二天給我們的指令就是能不能盡快將這個租賃合同終止了，終止之后再找一幢合乎標準的樓做廠房。從法律的盡職調(diào)查看，同樣是租賃合同，合同的背景不同，我們的關(guān)注點也就不同。律師與客戶之間的交流可以根據(jù)變化的情況給客戶提供最新的資訊，同時律師也可以得到客戶新的指令。第三是提交盡職調(diào)查報告。在盡職調(diào)查結(jié)束后，客戶希望提供一份盡職調(diào)查報告來反映盡職調(diào)查的結(jié)果，以及對客戶的建議。這就是盡職調(diào)查中的一般的流程。在法律盡職調(diào)查中，我們要從哪幾個方面來做?？蛻舻慕灰妆尘昂蜕虡I(yè)邏輯往往決定了我們調(diào)查的側(cè)重。對律師事務(wù)所和客戶來說，在有限的時間和有限的資源下要盡可能發(fā)現(xiàn)更多的問題。比如說做零售行業(yè)的調(diào)查，最重要的可能就是不動產(chǎn)的租賃合同。如果目標公司是網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的，那么不動產(chǎn)就顯得不重要了。如果是一個生產(chǎn)型企業(yè)，那么知識產(chǎn)權(quán)肯定是沒有對高新產(chǎn)業(yè)風(fēng)險投資行業(yè)的重要性大。一、公司。主要就是看我要買A公司，到底是不是A公司。B聲稱是A公司的股東，律師就要去調(diào)查在股東名冊上是否有B，在工商局的股東名冊上是否有B。如果是幾個股東設(shè)的公司，那么股東之間的協(xié)議、公司的章程、公司的歷史等方面都是要了解的。二、監(jiān)管。涉及到金融、保險、債券的行業(yè)，在中國是受到嚴格監(jiān)管的。要看有沒有牌照、相關(guān)部門頒發(fā)的許可證、批準。該公司應(yīng)該拿到的許可是不是都拿到了。之后就要看這個許可是不是在有效期之內(nèi)。三、商業(yè)合同。一，從法律角度看就是不要簽一個無效或者無法執(zhí)行的合同。比如說簽訂一個壟斷價格的協(xié)議，雖然說合同是存在的，但是因為違反了我們國家關(guān)于反壟斷的規(guī)定，所以這個合同的有效性就有很大的質(zhì)疑。二，一些重要的合同是否會因為并購交易而受到影響。如果現(xiàn)在這個公司的股東變化了，比如說我要將這個公司賣給別人，小周可能在這個合同中留下一塊，將來這個公司的股東變化了，我就不再以同樣的條款來給這個公司供貨，此時就得注意了，這個是重大的問題，這個合同會因為交易本身受到影響，這個是商業(yè)合同比較注重的一塊。商業(yè)合同還要注意看有沒有利益輸送，比如說我和小周都是這個公司的股東，并且我們跟這個公司又簽訂了一個咨詢協(xié)議書：我們每年給公司提供咨詢服務(wù)，公司需要付給我們咨詢費。那么此種協(xié)議有可能就是一種變相的利益輸送方式，可能我和小周都不會給這個公司提供咨詢服務(wù)。但是我們通過這個合同就把這個公司的價值攫取出來了；所以我們要注意，如果說投資者買了這個公司的話，并且原合同保持不變的話，那么公司利益就會源源不斷地被他人拿走了。所以在開商業(yè)合同的時候，要注意有沒有利益輸送。四、商務(wù)條款。比如說我們以家樂福，大潤發(fā)等大型零售企業(yè)來看，租賃合同中的重大條款，比如說租期是多少，續(xù)租的方法，雙方有沒有提前終止租約的情況。對于客戶來說，注重調(diào)查來發(fā)現(xiàn)其中的問題是個不容忽視的問題。五、資產(chǎn)。資產(chǎn)主要是看權(quán)屬，如這個資產(chǎn)是不是這個公司真實所有，資產(chǎn)上是否有權(quán)利負擔(dān)又如有沒有質(zhì)押，抵押存在，融資租賃下的保留條款、權(quán)屬。不動產(chǎn)體現(xiàn)其價值，包括土地以及房屋，土地有兩種，一種為集體所有地，另一種為國有土地，作為建設(shè)用地來說，一般只能用國有土地，比如說去西北部省份時，當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)會圖便宜，會租賃集體土地，但這個嚴格來講是違法無效的，因為國家法律禁止集體土地用于非農(nóng)業(yè)用途，這是個重大風(fēng)險，尤其對外商來說，這個協(xié)議是無法執(zhí)行的。土地的出讓合同中，對于土地的使用者施加一些義務(wù)，比如當(dāng)?shù)卣┯靡恍┎缓侠淼囊?，政府會?guī)定總投資在哪個水平，利稅保持在哪個水平，如果企業(yè)不能達到此要求，就有可能承擔(dān)違約風(fēng)險，所以這個也是客戶比較關(guān)心的一點。不要因為盲目進入公司的舉動而背上了不想承受的債務(wù)。六、房子。房子最重要是權(quán)屬問題，房產(chǎn)證有沒有得到，如果沒有的話，那么這個合同就存在瑕疵。對于那些正在施工的建筑，注重它的“三證”，比如說規(guī)劃許可，建設(shè)規(guī)劃，施工許可證，如果不健全的話，那屬于違章建筑，政府有權(quán)命令其拆除。七、財產(chǎn)。財產(chǎn)方面主要看重貸款合同，融資合同和抵押合同?？垂镜膫鶆?wù)，公司在借債的時候，會將自己的動產(chǎn)不動產(chǎn)抵押出去，那么要注意的是，如果公司的股東發(fā)生變化，銀行則有權(quán)要求公司迅速還款。如果剛進入這個公司，銀行就摧促還款，那這個公司對客戶來說則是一個風(fēng)險。八、勞動。跟勞動人員簽訂書面勞動合同，有沒有違背國家勞動條款的問題。又比如說企業(yè)的勞動政策，福利，比加班費，年假的規(guī)定，婦女權(quán)利的保障，是否符合國家的要求。九、負債。對于外商投資者來講比較關(guān)注就是有沒有潛在的負債。因為在一些老的國企里，計劃經(jīng)濟下的企業(yè)不僅是一個工作場所，還是一個福利場所，企業(yè)一般有規(guī)定費用的報銷比如說醫(yī)藥費的報銷，但是這些規(guī)定，對于外商來說，是很難了解的。所以這些規(guī)定有可能轉(zhuǎn)嫁到外商。十、產(chǎn)權(quán)。對于產(chǎn)權(quán)，則是看權(quán)屬問題，比如說商標，知識產(chǎn)權(quán)，如果知識產(chǎn)權(quán)占很大部分的話，就要看權(quán)屬是不是完全的歸屬于企業(yè)，是否于員工之間有保密協(xié)議，與企業(yè)員工是否簽訂合同。十一、稅務(wù)。稅務(wù)，在中國來說由稅務(wù)局來管，對于這些一般由相關(guān)的稅務(wù)咨詢師來做。十二、環(huán)境。如果比較重視這塊，一般由環(huán)境專家來看，環(huán)境報告有沒有批準，是否按其來實施，建設(shè)，以及竣工驗收。這個主要由環(huán)境方面咨詢公司來負責(zé)這塊。十三、訴訟與爭議。是否有未決的訴訟與制裁。對于這些方面，哪些更為突出則要根據(jù)交易背景和商務(wù)邏輯來判斷決定。作為一個參與盡職調(diào)查人員，我有些心得與大家分享：勤做記錄，比較好的情況是你碰到一個很好的對方，他會讓你復(fù)印相關(guān)文件資料，帶走相關(guān)資料。但有時，對方有時不怎么配合，會給你一個短的期限。所以此時做記錄就非常重要。你不僅要做打字員與翻譯，而且要講究經(jīng)濟效率，盡職調(diào)查到最后，判斷很重要，如何判斷，不僅由自身的法律素養(yǎng)決定，還有商務(wù)邏輯，做到胸有成竹，明白哪些方面更為重要。要學(xué)會刪選信息，為客戶服務(wù)。看完文件之后，要學(xué)會消化與刪選，比如一個四五十頁的租賃合同，要明白哪些對于客戶重要的信息。要善于提問，注意與高管之間的對話與訪談。在我國，提供給你的文件是不完整的，這不僅僅是因為企業(yè)有意隱瞞，很多情況下它們不怎么注重文檔的歸檔工作。所以你只有從跟高管的交談中獲取信息來完整資料，除此還可以幫助你理解事件發(fā)生的原因。比如說房產(chǎn)證的缺失，就有可能有以下幾種情況1自身有缺陷，去房產(chǎn)局去辦理是不可能得到的。2手續(xù)費用的節(jié)省，很多人在建房后因為手續(xù)費而不去登記，直接住進房子。所以同一事實會有不同原因。這個對于你的客戶來說非常重要，如果房產(chǎn)證沒有是因為房子自身的問題，那么就會導(dǎo)致合同關(guān)系的消滅。對于可以彌補挽救的情況，則可以和客戶商量。在盡職調(diào)查中，中方和西方對于問題的理解會有不同。往往西方客戶看來重要的問題在中國企業(yè)看來則不成問題，而在中方看來很重要的問題在西方客戶那就不那么重要。所以與高管交談的另一個好處就是，起一個橋梁作用，交流各方思想。法律報告問題，關(guān)鍵事實是什么，法律是A，事實是B，那么事實與法律有出入，此時你可以向你客戶提出這個出入之處，并且提供是否可以解決，怎樣解決等方案。假設(shè)你在盡職調(diào)查中，你是以100快錢拿到的土地，中國法律規(guī)定最低需要120，那么這樣的后果有可能是政府會讓你上交剩余部分，所以將這些方面表述清楚是很重要的。怎樣撰寫全面報道，分清客戶的需要，對于戰(zhàn)略性客戶，他們要求詳細了解細小之處，因為它們要長期接管此企業(yè)，所以對報告細節(jié)要求非常嚴格。如果以后出現(xiàn)類似問題，則可以查閱報告，來解決。財務(wù)投資客戶，他們的投資并不多，兩三年之后就會退出，所以他們要求例外事項的報道，這些主要集中在相關(guān)法律問題方面。當(dāng)然這種區(qū)分并不那么嚴格，這個是要跟客戶的交流來確定具體的報告內(nèi)容。報告的結(jié)構(gòu)采用定義的方法：用字母等來代替相關(guān)名詞，這個會讓你寫起來更容易，定義好的話，會使讀者讀起來更為容易。摘要：很多客戶缺乏耐心看下去，所以需要你將主要部分提取出來 主體部分附件與附錄：有些在正文中寫的話會顯得比較啰嗦時，就可采取此種方法。審閱文件清單：意思是作為律師來講，所做的結(jié)論是我所能獲取資料的文件消息。某些文件沒有看到，對于這些方面的相關(guān)問題，律師則可以不用承擔(dān)責(zé)任。是個保護自身的方法從另一方面來講，這個審閱文件清單還意味著企業(yè)將這些文件披露給你，他有一個合理的預(yù)期，在你已經(jīng)預(yù)示到了相關(guān)問題之后，則以后其出現(xiàn)的問題，你就不能夠在追索我來負責(zé)。從法律上來講，這個比較復(fù)雜。所以律師的負擔(dān)較重。對于給出的答案會比較忐忑，決定權(quán)很難做出。所以律師要學(xué)會保護自己，會有很多的假定，假定某個文件是真的等等。（郭小舟）第三部分、盡職調(diào)查和交易文件的關(guān)系補充一點，在盡職調(diào)查中要和其他團隊交流，因為看法律本身，看文件等等各自都有自己的專長。所以在有些問題上通過交流得到相互幫助。一、在盡職調(diào)查中，有終止交易的情況，有企業(yè)在銷售過程中，商業(yè)賄賂比較常見。比如你的客戶是個美國公司，或者是在美國上市的公司，或者是對于其本國反商業(yè)賄賂有嚴格規(guī)定的公司，則此企業(yè)就會因為負擔(dān)過程而消亡。又如作為一個本國的私營軍防企業(yè)，軍方也愿意采購，但是如果外商進來之后，軍方會考慮相關(guān)的安全問題，就不會采購其商品，因此也是使其市場消失。有關(guān)市場的喪失還有如在現(xiàn)今條件下的輪胎公司，其百分之30的產(chǎn)品如果是出售給美國，那么反壟斷的規(guī)定就會影響其市場。二、重大責(zé)任，除上述的補地價責(zé)任外，有如目標公司在美國，歐洲已經(jīng)處于反壟斷訴訟過程中，客戶花大錢買完企業(yè)之后，就有可能面對巨大的罰款責(zé)任。三、如果客戶同意交易之后，在起草文件中，在盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題體現(xiàn)在交易文件中，首先是估價，估價本身對于商務(wù)和財務(wù)聯(lián)合做的，這個也是他們的盡職部分，這個估價會反映到合同中反映為價格。有一點雙方在合同中商定的價格，依據(jù)的參照是很長時間之前，有可能在意向書簽訂前確定的，但在最后成交時，買方才接受股權(quán)資產(chǎn)同時將價款交給對方，在這個過程當(dāng)中，可能有會由幾個月或者幾年的時間，因為在此期間，還是由賣方在操作，買方并不知道對方有什么操作。因此在成交之后，買方會讓商務(wù)與財務(wù)的團隊對成交這天的企業(yè)狀況進行再一次評估，并把這兩個價格做一個價格調(diào)整，此也會體現(xiàn)在交易文本當(dāng)中，這也是其最難的一部分。先決條件：基于盡職調(diào)查的結(jié)果，給客戶提供消息比如說哪些事情是在成交之前必須做好的，最為理想的狀態(tài)是我們在成交的時候拿到的是一個非常優(yōu)秀的公司，但是在我國這種交易是要有審批機關(guān)批準，并且資產(chǎn)的買賣以及產(chǎn)權(quán)的買賣，其本身的條款，要經(jīng)過批準方能生效。如果你到時候先決條件沒有成熟，你需要終止合同。終止合同又需要審批機關(guān)的批準，所以一個已經(jīng)生效的交易文件在面臨另一方想終止的情況下。審批機關(guān)的態(tài)度對此企業(yè)的印象就會大打折扣。所以我們需要合理的預(yù)期再進行其他的投資項目。一種理想的狀態(tài)是在成交前將所有事項完成，就只要等待審批。但是在實踐中，并不是所有東西都可以在成交之前完成。比如說成本，一塊地我繼續(xù)在此運營，認為政府不會來要求其繳納相關(guān)費用，但是客戶不這么認為，他可能要求你把這個錢補交，但是對于中方來說這個交易還未見眉頭，沒理由先把費用繳給政府。所以如果賣方比較寬容的話，他有可能會要求在政府審批之后，他會繳納相關(guān)費用。如果賣方堅持不墊付直到客戶交錢后，然后才交付這個就可能牽扯到成交之后的承諾。這個繳納可能是分期的也可能是一筆的。這個付款義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。時間的影響：資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不是那么主觀的事情，如商標或?qū)＠霓D(zhuǎn)讓，你需要去商標或者專利局去登記，商標局或者專利局然后出公告，所以從申請?zhí)岢龅綄＠绒D(zhuǎn)讓成功所花費的時間最少需要一年。所以大家不會因此將項目耽誤，也因此會把這個放到項目成交之后來決定。將申請?zhí)峤簧先ブ螅环奖ＷC相關(guān)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓