【正文】 mer monitor involver manager 15 CDBBA610 ACADD1115 AADCD1620 DBACB2125 ADBBA2630 DBBCC4.《教學(xué)與管理》 教育類核心期刊，投稿信箱：jxygl@，可以在投稿兩個月后電話查詢稿件錄用情況。咨詢電話如下：中學(xué)版(jxygl@)：0351—2275244，理論版(jxygl@)：第二篇：法理讀書筆記學(xué)號：201402210287姓名：賈曉娟關(guān)于《認(rèn)真對待權(quán)利——德沃金》的讀書筆記一、法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁德沃金在該書中的對兩種理論作出了批評：第一、關(guān)于法律是什么的理論；法律實證主義認(rèn)為，它是關(guān)于一個法律命題真實性的必須和充分條件的理論，即認(rèn)為法律的真理性就在于這些規(guī)則是由特定的社會機構(gòu)所制定的這一事實，而不是別的任何東西。第二、關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么，人們所熟悉的法律機構(gòu)應(yīng)當(dāng)如何行事的理論，認(rèn)為法律和法律機構(gòu)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于一般福利，而不是別的任何東西。這些事邊沁哲學(xué)的內(nèi)容。另一方面，德沃金對假定的這兩種理論的相互獨立性的認(rèn)知也做了批判。在建設(shè)性部分，德沃金強調(diào)了自由主義傳統(tǒng)的組成部分，個人人權(quán)的觀念，在法律實證主義或功利主義中都無它的一席之地，當(dāng)法律職業(yè)者們在處理法律問題時，會遇到一些技術(shù)上的問題，他們會綜合使用三個特殊的技巧：一是分析法規(guī)和司法意見，從這些官方淵源中精煉出法律原則；二是分析復(fù)雜的事實情況，從事實的分析中準(zhǔn)確的總結(jié)出基本事實；三是用戰(zhàn)術(shù)詞匯思考、設(shè)計法規(guī)和法律制度，使他們能夠帶來預(yù)先確定的特定的社會變化。作者表達(dá)了對英美法理學(xué)的不滿，提出了法理學(xué)問題的核心是道德原則的問題，而不是法律事實或戰(zhàn)術(shù)問題，作者對哈特給予較高評價，認(rèn)為哈特是一位道德哲學(xué)家，哈特對不正常精神狀態(tài)下的犯罪的辯護(hù)提出了很具有普遍性的論證，這些論點一個與廣泛的道德傳統(tǒng)相結(jié)合，構(gòu)成了一些法律原則。這些原則所極力主張的是，政府必須尊重和尊嚴(yán)對待其公民，這種尊重與尊嚴(yán)也是社會成員之間所要求的，德沃金反對當(dāng)前自由主義者以工具主義的語言來表達(dá)，哈特所持持有的觀點認(rèn)為，自由主義者應(yīng)該通過強調(diào)道德原則對法律進(jìn)行限制的作用，而不是引證法律互相沖突的目標(biāo)來證明自己的觀點。它應(yīng)該致力于植根于我們傳統(tǒng)的法律原則，并用其支持這樣的要求，即社會無權(quán)在沒有律師的情況下審判一個人，不管社會大多數(shù)人受益與否，一個被指控的嫌疑人在審判之前是自由的，為了支持這一觀點，法理學(xué)應(yīng)在法律與道德理論之間建設(shè)橋梁。二、兩種規(guī)則模式對于只有明確的政治決定或者明確的社會實踐創(chuàng)造了權(quán)利時，個人才享有法律上的權(quán)利，這樣一種法律實證主義的理論進(jìn)行了批判，認(rèn)為它是一種不充分的法律概念理論。法律實證主義有三個基本理念：一是，法律是決定公共權(quán)力的懲罰或強制的一套特殊規(guī)則，法律規(guī)則有特定的與其內(nèi)容無關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)檢驗。二是，當(dāng)法律不足的時候，由法官行使自由裁量權(quán)來彌補。三是，權(quán)利義務(wù)由法律規(guī)則決定，而行使自由裁量權(quán)不是在實施一項法律權(quán)利。哈特在奧斯丁的基礎(chǔ)上區(qū)分了第一規(guī)則和第二規(guī)則，他認(rèn)為：一條規(guī)則具有約束力，一是因為它被接受了，二是因為它們是有效的。德沃金從原則的地位開始批評哈特的理論，他提出一個事實，在法律爭論場合，尤其是在疑難案件中，人們使用更多的不是規(guī)則，而更多是原則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，那么，原則和規(guī)則有何不同呢？法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別，規(guī)則在適用是，是以完全有效或者無效的方式，而當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則是，它的全部含義是，在相關(guān)的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向是，必須考慮這一原則，規(guī)則和原則之間的第一個差別帶來第二個差別，原則具有規(guī)則所沒有的深度，當(dāng)各個原則相互交叉時，要解決這一沖突，就必須有關(guān)原則分量的強弱，而當(dāng)兩條規(guī)則沖突時，則只能是其中一條有效。當(dāng)然原則和規(guī)則有時候不是很清楚的，有時，一條規(guī)則和一條原則能夠起同樣的作用，而它們之間的差別幾乎只是形式問題，像合理的，過失，不公平，意義重大的這樣的詞匯經(jīng)常具有這樣的功能，這些詞匯中的每一個都是的載有這種詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且，正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則，但是這并沒有把這條規(guī)則完全變成一條原則，因為雖然這些詞匯的界限很細(xì)微，但它仍然限制著這條規(guī)則所依賴的其他原則和政策的種類。原則的發(fā)現(xiàn)，讓我們重新認(rèn)識法律，我們或者認(rèn)為原則是法律，必須遵守，或者認(rèn)為原則是法外的，法律實證主義為后者提供證明，認(rèn)為，當(dāng)一個案件沒有一個明確的規(guī)則把原則包括在內(nèi) 的時候，法官可以行使自由裁量權(quán)去裁決，這一自由裁量相當(dāng)于一件新的立法。要駁倒該觀點，必須分析自由裁量的概念，自由裁量是在根據(jù)特定權(quán)威設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)而作出的決定的情形下使用的，德沃金非常形象的比喻到，自由裁量權(quán)，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在，所以它是一個相對的概念。有三種意義上的自由裁量權(quán)，需要判斷的，不受監(jiān)督的，第三種是強烈意義上的自由裁量權(quán)，即不受權(quán)威機關(guān)為他確定的準(zhǔn)則的約束。因此，以自歐元裁量權(quán)理論來否認(rèn)原則作為法律是錯誤的，承認(rèn)原則作為法律還必須拋棄哈特所謂的承認(rèn)規(guī)則的學(xué)說，哈特區(qū)分了承認(rèn)規(guī)則，認(rèn)為規(guī)則具有約束力是因為被接受，而其他規(guī)則的有效性均來自承認(rèn)規(guī)則的條件，這種解釋不符合原則的情況，法律原則源于在相當(dāng)長的時間里形成的一種職業(yè)和公共正當(dāng)?shù)囊庾R，這些原則的持續(xù)的力量，來源于這種意識的保持。因此，首先檢驗原則效力的是其制度性的支持，而這種制度性的支持無法和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系。因為承認(rèn)規(guī)則是一種相當(dāng)固定的主要規(guī)則，前者很難歸入后者，第二點，原則也不是習(xí)慣法，習(xí)慣法是因為其被接受而有效，而非其符合承認(rèn)規(guī)則，最后也需要拋棄實證主義的第三個基本觀點，只有規(guī)則設(shè)定義務(wù)的觀點，義務(wù)可以由法律原則設(shè)定，只要支持這樣一項義務(wù)的理由比反對的理由來的強大，法律義務(wù)就存在。第一章中德沃金指出，背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個人手中以反對最為整體的社區(qū)或社會的決定，具體的、制度上的權(quán)利，用以反對一個具體機構(gòu)所做的一項決定，在這里的法律實證主義是，只有明確的政治決定或明確的社會實踐創(chuàng)造了權(quán)利時，個人才享有法律上的權(quán)利，此處，德沃金提出了另外一種概念理論，說明個人如何享有由明確的決定或?qū)嵺`所創(chuàng)造的權(quán)利之外的法律權(quán)利，也就是說，甚至在疑難案件中，沒有明確的決定或?qū)嵺`可以遵循時，個人對于具體的審判決定扔可能享有權(quán)利。他提出了一個司法的規(guī)范理論，這一理論強調(diào)原則與政策觀點的區(qū)別，并為基于原則觀點的司法決定與民主原則一致的理論辯護(hù)。隨后討論了立法上的權(quán)利理論基礎(chǔ)，通過對羅爾斯的有說服力的，有影響的正義理論的分析，憑我們對正義的直覺可以推測，人們不僅具有權(quán)利，而且在這些權(quán)利中還有一個基本的，甚至是不言自明的權(quán)利，即是對平等權(quán)的獨特觀念，德沃金將之稱為平等關(guān)心與尊重的權(quán)利，本書關(guān)于政治權(quán)利被認(rèn)為是基本的、和不言而喻的獲得平等關(guān)心與尊重的抽象權(quán)利中衍生出來的具體權(quán)利。社會中處于最不利地位的人群的經(jīng)濟權(quán)利將如何追溯到那一抽象的權(quán)利。三、疑難案件與憲法案件第四章與第八章論述了守法的規(guī)范理論，在此，我德沃金研究了一些案件，在這些案件中，個人由立法而享有的權(quán)利引起了爭議。本章并未討論任何特定的個人權(quán)利，而只是討論了承認(rèn)個人享有與他們的法律權(quán)利不同，而且先于法律權(quán)利而存在的某些立法權(quán)利的后果。它符合任何政治理論的一個最重要的要求，即將權(quán)利置于首要位置，它提供了在不能肯定人們實際上享有什么權(quán)利和該權(quán)利有爭議的條件下的守法理論。第九章與第六章人們收到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利相關(guān)系，闡明如何平等的觀念解釋美國憲法的平等保護(hù)條款，以及對平等觀念的這種運用如何同我們對于種族歧視的直覺相吻合，這一觀念如何支持所謂的反歧視的具有政治爭議的實踐。與第十二章論述相同，說明不同的理由如何能從相同的淵源中到處類似的公民權(quán)利。公民有兩類平等權(quán)利，一類是平等對待的權(quán)利，即某些機會或資源或義務(wù)的平等分配權(quán)利。第二類權(quán)利時作為一個平等的個人而受到平等的對待的權(quán)利，就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利。四、善良違法和反向歧視作者論述了一些傳統(tǒng)權(quán)利的派生性，它們不是從一個更為抽象的、一般的自由權(quán)中派生出來，而是從平等權(quán)自身派生出來的。另外，并不存在與平等權(quán)相矛盾的自由權(quán)，確實，這樣一種權(quán)利的思想自身便是一種混亂。在權(quán)利當(dāng)中，獲得關(guān)心與尊重的權(quán)利以一種不同的方式表現(xiàn)自己是基本的權(quán)利。作者的核心概念是平等而非自由，“我設(shè)想我們所有人都同意政治道德的如下假定：政府必須關(guān)心它統(tǒng)治的人民，就是手，把他們當(dāng)作有能力經(jīng)受痛苦和挫折的人，政府必須尊重它統(tǒng)治下的人民，就是說，把他們當(dāng)作根據(jù)它們應(yīng)當(dāng)如何生活的理性概念有能力組織起來并采取行動的人，政府必須不僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等的關(guān)心和尊重人民。它千萬不要根據(jù)由于某些人值得更多關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等的分配利益和機會。它千萬不要根據(jù)某個公民的某一集團良好的生活概念更高尚或者高于另一個公民的同樣概念而限制自由權(quán)。自由主義平等概念支配下的每一位公民都有一種受到平等關(guān)心和尊重的權(quán)利。這一抽象的權(quán)利可以包括兩種不同的權(quán)利。第一種權(quán)利時受到平等對待的權(quán)利，第二種權(quán)利時作為平等的人受到對待的權(quán)利，這不是一種平等分配利益和機會的權(quán)利，二是在有關(guān)這些利益和機會應(yīng)當(dāng)如何分配的政治決定中受到平等的關(guān)心和尊重的權(quán)利，作為平等的人受到對待的權(quán)利必須被當(dāng)作是自由主義平等概念的根本要素，只有當(dāng)作為一個平等的人對待的根本權(quán)利被解釋為要求這些特定的權(quán)利時，個人對特定自由的權(quán)利才必須得到承認(rèn)。如果這是正確的，那么，對特定自由的權(quán)利就不會與任何假定的與之抗衡的我平等權(quán)相互沖突了，相反，它來自于被認(rèn)為更根本的平等概念。五、自由和道德主義、自由和自由主義作者探討同性戀、賣淫和出版淫穢書，是否應(yīng)當(dāng)用法律禁止的問題，探討從德富林勛爵的理論開始。他有兩個基本觀點，第一，社會有權(quán)保護(hù)自身存在；第二，社會遵循自己標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。第一個觀點認(rèn)為，某些道德共識對于社會生活來說是基本的要素，社會可以運用法律加以維護(hù)，但社會需要容忍與社會整體利益相一致的最大限度的個人自由，只有當(dāng)公眾情緒發(fā)展無法容忍某種行為時，社會也就可以自由的強制實現(xiàn)這些權(quán)利。這個觀點非常致命的地方在于，公眾的痛恨被提出來作為最初的標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)，法律就可以加以禁止特定行為，另一個觀點認(rèn)為，某種行為，例如同性戀是有害的，進(jìn)一步講，不道德行為在一定情況下需要法律禁止，也就是如果社會中的大多數(shù)人都同意一種答案，那么，即使少數(shù)受過教育的人可能持有異議，立法者也有自認(rèn)根據(jù)多數(shù)人的共識而采取行動，歸納起來就是深灰的確有權(quán)保護(hù)其核心，有價值的制度，以便反對廣大社會成員根據(jù)道德原則所不贊成的行為。這里何謂道德行為就很關(guān)鍵，有些理由不具有普遍的標(biāo)準(zhǔn)，首先被排除。比如，偏見，個人的感情反應(yīng)，合理化的建議以及引證別人的觀點，當(dāng)我們真正對何謂道德行為提出觀點，不僅預(yù)先假設(shè)了道德原則，而且預(yù)先假定了關(guān)于道德推理的更加抽象的觀點，預(yù)先假定了什么樣的行為可以列入不道德行為的范疇。所以當(dāng)我們說同性戀是不道德的，我就不能僅僅通過匯報我的感情而解決它們，你還將考慮我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他觀點和行為是否與這些理由所預(yù)先假定理論彼此一致。我們認(rèn)為偏見，合理性及個人好惡并不能證明限制他人自由本身是合理合法的，而且，這一認(rèn)識在我們通常的道德觀念中還是十分關(guān)鍵和重要的，當(dāng)然，社會的大多數(shù)也沒有權(quán)利遵循自己的標(biāo)準(zhǔn)，因為，社會并沒有把這種特權(quán)擴大到根據(jù)偏見、合理性和個人好惡而行事的人們身上。第三篇：法理書籍法學(xué)理論碩士研究生必讀書目一、基礎(chǔ)書目(必讀)亞里士多德：《政治學(xué)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)柏拉圖：《理想國》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)黑格爾：《法哲學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)盧梭：《社會契約論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)洛克：《政府論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991993)康德：《法的形而上學(xué)原理》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)勒魯：《論平等》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)邊沁：《政府片論》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)密爾：《論自由》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)1密爾：《代議制政府》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)1霍布斯：《利維坦》(中譯本)，商務(wù)印書館(1995)1梅因：《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館(1996)1孟德斯鳩：《論法的精神》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1993)1《潘恩選集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)1《聯(lián)邦黨人文集》(中譯本)，商務(wù)印書館(1997)1托克維爾：《論美國的民主》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)1托克維爾：《舊制度與大革命》(中譯本)，商務(wù)印書館(1992)1羅素：《西方哲學(xué)史》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1991)休謨：《人性論》(上下)(中譯本)，商務(wù)印書館(1994)2《阿奎那政治著作選》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)2科恩：《論民主》(中譯本)，商務(wù)印書館(1982)2哈耶克：《自由秩序原理》(上下)(中譯本)，生活讀書新知三聯(lián)書店(1997)2博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》(中譯本)，中國政法大學(xué)出版社(1999)2凱爾遜：《法和國家的一般理論》(中譯本)，中國大百科全書出版社(1996)2哈特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