奧斯丁的分析法學(xué)思想解讀-文庫(kù)吧
2025-07-21 05:56 本頁(yè)面
【正文】 亞的《論犯罪與刑罰》一書中所體現(xiàn)的思想相得益彰，“制定法律的人只考慮一個(gè)目的，即最大多數(shù)人的最大幸?！?，“如果人生的善與惡可以用一種數(shù)學(xué)方式來表達(dá)的話，那么良好的立法就是引導(dǎo)人們獲得最大幸福和最小痛苦的藝術(shù)”。 蒙塔古《編者導(dǎo)言》，載{英}邊沁：《政府片論》，北京商務(wù)印書館1995年版，第35頁(yè)。奧斯丁與貝卡里亞的觀點(diǎn)在刑法中有著統(tǒng)一性，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，即通過對(duì)違法者的否定性評(píng)價(jià)來達(dá)到加大其犯罪的成本，在犯與不犯中利用功利主義的思想——兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕。奧斯丁認(rèn)為在命令被違背和責(zé)任被違反的情況下可能會(huì)產(chǎn)生邪惡，經(jīng)常被稱為制裁?；趷翰?shí)施命令和責(zé)任的、因不服從命令而發(fā)生的惡，經(jīng)常被稱為懲罰。命令有兩類：一類是法律或規(guī)則，也就是針對(duì)不特定主體反復(fù)適用的；另一種是偶然或特殊的命令，也就是這個(gè)命令所針對(duì)的對(duì)象是特定的某個(gè)主體，而不是某一類主體，是“特殊的”或“個(gè)別的”。這就類似于法理學(xué)中規(guī)范作用里的“一般性指引”與“個(gè)別性指引”。奧斯丁承認(rèn)，要在法律與偶然性命令之間劃一條明確的分界線是困難的。據(jù)此，奧斯丁進(jìn)一步提出了“優(yōu)勢(shì)者”與“劣勢(shì)者”的概念。他說，法律和其他命令來源于“優(yōu)勢(shì)者”而約束或強(qiáng)制“劣勢(shì)者”的概念。這種學(xué)說與馬克思主義法學(xué)的理論有著相似之處，馬克思認(rèn)為：“法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)” 孟德斯鳩《論法的精神》。，而統(tǒng)治階級(jí)就相當(dāng)于奧斯丁所說的“優(yōu)勢(shì)者”，被統(tǒng)治階級(jí)就相當(dāng)于“劣勢(shì)者”。從某種意義上說奧斯丁當(dāng)時(shí)所提出的理論的確走在了世界的最前沿。從奧斯丁對(duì)“命令”的理解可以看出，命令設(shè)定了義務(wù)，是以制裁為后盾的，并且必須明確的給出，也就是說法律的形式必須是以公開的方式給出的，“法無規(guī)定不為罪”。因此，奧斯丁一再?gòu)?qiáng)調(diào)：“命令”、“義務(wù)”、“制裁”是同一個(gè)問題的三個(gè)不同的側(cè)面，這一理論在刑罰中尤為突出。統(tǒng)治者區(qū)別于其他優(yōu)勢(shì)者的特點(diǎn)有以下幾點(diǎn)，一：一個(gè)特定社會(huì)的大多數(shù)人處于一個(gè)習(xí)慣的服從或承認(rèn)一個(gè)確定的、共同的統(tǒng)治者的地位；二：那個(gè)統(tǒng)治者個(gè)人或者集合體不是處于習(xí)慣服從另外的確定的統(tǒng)治者的地位。 呂世倫《西方法律思潮源流論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第145頁(yè)。由上可以看出，奧斯丁所說的“法”包括以下的幾個(gè)要素：命令、制裁以及一般性獨(dú)立的政治社會(huì)的統(tǒng)治者或統(tǒng)治體，是這些因素的復(fù)合體，我們不能從其中的某一因素獨(dú)立出來，孤立的理解“法”。三、實(shí)然法與應(yīng)然法的論辯“應(yīng)然的法”與“實(shí)然的法”劃分是分析法學(xué)特有的標(biāo)志。實(shí)際上，這一命題最早來自自然法學(xué)派的自然法理論，在那里，自然法作為實(shí)在法的對(duì)應(yīng)物存在，自然法是法的理想狀態(tài)或應(yīng)然狀態(tài)實(shí)在法是法的實(shí)然狀態(tài)，自然法認(rèn)為這兩種狀態(tài)以及相互關(guān)系都是法的研究對(duì)象。自然法學(xué)的這種觀點(diǎn)遭到了分析法學(xué)的強(qiáng)烈批判，奧斯丁認(rèn)為，法理學(xué)的研究對(duì)象就只是實(shí)然的法，而應(yīng)然的法屬于法律的價(jià)值部分，不應(yīng)該合并作為法的共同的研究對(duì)象?！皯?yīng)然的法”包含人的主觀判斷，而法律是客觀存在的。主觀上的是形而上學(xué)的東西，要讓法學(xué)成為科學(xué)必須將這種東西從法學(xué)的研究對(duì)象中排除出去，因此，分析法學(xué)也被稱之為“分析實(shí)證主義法學(xué)”。 呂世倫《西方法律思潮源流論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第124頁(yè)?！皩?shí)證主義”的概念最初來源于孔德，他把知識(shí)的進(jìn)化分為三個(gè)時(shí)期，即所謂的神學(xué)時(shí)期、形而上學(xué)時(shí)期和實(shí)證主義時(shí)期，他認(rèn)為實(shí)證主義才是真正意義上的科學(xué)。奧斯丁認(rèn)為：“法律是什么”是一回事，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”是另外一回
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