【正文】 到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，所以尚未提出程序的保護(hù)問題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計(jì)算機(jī)相連的程序商品化的做法，因此兩個市場建立起來了，因而必須保證程序受到獨(dú)立的和充分的法律保護(hù)[8]。 計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)問題被實(shí)踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)建議與方案，進(jìn)行了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國奧爾施萊格（H. ?hlschlegel）和美國學(xué)者加爾比（E。Galbi）的注冊保護(hù)建議方案。②1968年英國學(xué)者森漢（D. A. Senhenn）提出的版權(quán)法模式。③世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專利法、著作權(quán)法甚至反不正當(dāng)競爭法的混合方案。④1984年美國國際商用機(jī)器公司提供給我國的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的建議。⑤1984年日本通產(chǎn)省提出的關(guān)于制定新的法律——程序權(quán)法的建議。⑥1986年德國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的鄰接權(quán)模式建議。⑦經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護(hù)準(zhǔn)則[9]。這些保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果——世界各國以及國際公約的法律保護(hù)模式。 1972年菲律賓率先把計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)的保護(hù)對象，其后美國于1980年、英國、法國、聯(lián)邦德國、日本等于1985年相繼修訂版權(quán)法把計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)保護(hù)對象中。時(shí)至今日，總體而言，世界各國的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式基本上是版權(quán)法模式，如世界各主要發(fā)達(dá)國家美國、英國、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞等國的立法以及發(fā)展中國家的匈牙利、印度、菲律賓、我國臺灣省、新加坡等國家和地區(qū)的立法，當(dāng)然在這些國家的立法中有些國家明確排除了專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，如英國法等，也有一些國家同時(shí)承認(rèn)專利法對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，如美國法、西班牙法和匈牙利法等。同時(shí)也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式[10]。在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計(jì)算機(jī)程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計(jì)算機(jī)軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計(jì)算機(jī)軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計(jì)算機(jī)軟件國際保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展。 從以上計(jì)算機(jī)軟件法殺；さ睦礪塾肓⒎ǖ難荼溆繞涫橇⒎ㄊ導(dǎo)純?，著作权法模式已经蕢q鼻暗鬧髁鰨羌撲慊砑鬧魅ū；つＪ降姆⒄掛膊皇且環(huán)縊車模炊緣暮羯泊游賜Ｖ?，著作权专純x康髦賦黽撲慊絳蠣揮形難б?guī)左x返奶氐?。策€呤甏習(xí)胍兜鹿淌諗犯?。卧滬默为教科文讬┋和蕿戫\恫ㄗ櫓⒈淼難芯勘ǜ娌酥匾跋歟犯?。卧滬默栽r冉狹私絳蚴淙爰撲慊凸潭ㄗ髕返墓探辛吮冉?，最后蒂Q(mào)黽撲慊絳蚩梢允苤魅ū；さ慕崧邸Ｓ謔?972年菲律賓，1980年美國將計(jì)算機(jī)程序納入著作權(quán)保護(hù)[11]。此后世界大多數(shù)國家也逐漸采用著作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，直至1994年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與和1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》著作權(quán)模式被國際公約所采用。但是計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。批評大體有：①人不能直接識別計(jì)算機(jī)程序，它主要屬于實(shí)用而不是美學(xué)范圍；②著作權(quán)不保護(hù)思想，計(jì)算機(jī)程序應(yīng)受專利權(quán)保護(hù)；③應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是計(jì)算機(jī)程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護(hù)期限太長，不適用計(jì)算機(jī)程序；⑤發(fā)展中國家的發(fā)展問題；⑥用戶應(yīng)有備用拷貝，著作權(quán)法沒有規(guī)定這一可能性；⑦會歪曲著作權(quán)制度。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護(hù)思想，思想也不應(yīng)受保護(hù)，而且著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容；②實(shí)用而非美學(xué)并不表示計(jì)算機(jī)軟件不能受著作權(quán)保護(hù)；③發(fā)展中國家也同樣要保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，否則也會影響其本國的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點(diǎn)[12]。 實(shí)質(zhì)看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來說的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因?yàn)閷で笈c建立全新的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)模式是需要花大量的時(shí)間的，這是不符合主導(dǎo)當(dāng)前世界事物的各個發(fā)達(dá)國家，尤其是美國的利益的。無怪乎美國貿(mào)易代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識產(chǎn)權(quán)、投資和服務(wù)貿(mào)易，美國就拒絕參加。此后美國還動用“特殊301條款”對其他國家進(jìn)行威脅[13]?？梢哉f，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽定美國功不可沒，因?yàn)楹芏鄧野ㄎ覈际窃诿绹膹?qiáng)烈要求下加快了自己的知識產(chǎn)權(quán)立法步伐。計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時(shí)間。其直接導(dǎo)因可以說是美國蘋果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國的壓力[14]。雖然日本理論與實(shí)務(wù)界原來就有專利權(quán)與著作權(quán)模式之爭，但是日本采用著作權(quán)模式與美日貿(mào)易摩擦以及美國的壓力不無關(guān)系[15]?，F(xiàn)行的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的著作權(quán)模式對于保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒，但是短視與實(shí)際利益以及計(jì)算機(jī)軟件超級大國的驕橫使得計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式的科學(xué)性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細(xì)評價(jià)現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式。 二、法律保護(hù)模式分析：著作權(quán)模式與專利權(quán)模式 根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法與經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，物品的狀態(tài)對制度設(shè)計(jì)與選擇具有決定作用[16]。反過來，制度設(shè)計(jì)與選擇也一定要與物品的狀態(tài)相協(xié)調(diào)。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)乙慘治鮒貧人髡牧煊虻奈鍥返淖刺?。前数_姆ㄑУ難芯懇脖礱鰨ɡ吞宓男災(zāi)侍氐愣雜詵曬叵滌敕芍貧紉簿哂芯齠ㄐ緣撓跋臁Ｒ虼?，为了分析比浆F(xiàn)魅Ｊ接胱ɡＪ講⑶姨教旨撲慊砑屎嫌謨檬裁茨Ｊ嚼幢；?，晤U切枰確治穌飭街址傻鬧貧冉峁?，覛堣要研究两址N貧人髡煊虻奈鍥返淖刺慈ɡ吞?，蠋n?，并且研究诊喗种法職?；つＪ剿；さ畝韻蟮淖刺欠裼爰撲慊砑淖刺嗤?。染J脛魅Ｊ剿；さ畝韻笞髕返淖刺嗤蚣撲慊砑Σ捎彌魅Ｊ劍綣胱ɡＪ剿；さ畝韻蠓⒚韉淖刺嗤蚣撲慊砑Σ捎米ɡＪ劍綣幌嗤?，韵摝探讨紦溷机软件的专脷Wū；?。灾u魅Ｊ匠晌撲慊砑殺；さ鬧髁髂Ｊ降墓討兄兩袢嗣且丫岢雋爍髦指餮募撲慊砑殺；つＪ劍梢運(yùn)蕩車鬧恫ǚ煊蚣負(fù)蹙簧婕?。虽然謨神著作权模式已经成为主瘤崿但它并非不可动摇。而且立法上祿吓势并不总能证明窐的科学性，紦溷机软件法職?；つＪ交褂刑教值撓嗟亍Ｒ虼吮靜糠志脫芯扛髦種饕哪Ｊ劍誘廡┛贍艿姆殺；つＪ降謀；ざ韻筇氐慵暗髡蟆⒐δ?、价值取项R⑿實(shí)冉嵌榷運(yùn)墻蟹治?。本文茹暘，霞堮已经成为主另d鬧魅Ｊ?、专利权模式、壹s岸懶⒌淖帕⒎Ｊ絞僑種饕目贍艿幕灸Ｊ?。至诱~淥?，商业秘密窡釉倱溷机软件的公开、传播与应用，反不正当竞争法基迸f鮮且恢址牢佬緣姆桑萇俑杌ɡ?，也矡釉倱溷机软件的充分保护，侵权行为法则主要与茰Oɡㄈ縹鍶?、债权壹s按車鬧恫ǖ認(rèn)嘍雜?，是所有民事权利的共同抵\；な侄?，即遍捴u貧俗歐ɑ蛘哐《蘇降謀；つＪ街笠踩越詡撲慊砑殺；し矯嫫鷸匾饔謾Ｒ虼?，諒T┓傷淙輝詡撲慊砑殺；し矯娌豢苫蛉?，但蕛S椿蛘弒舊聿蛔鬩宰魑撲慊砑姆殺；つＪ劍蛘卟荒芟蟠趁穹ㄒ謊緣筆氯爍秤枵嫻娜ɡ?，不佐]宰魑撲慊砑鬧饕殺；な侄巍Ｖ劣謐帕⒎Ｊ剿淙灰彩強(qiáng)贍艿難≡瘢僑嗣歉薟煌哪康拇幼約旱慕嵌壬杓頻?，脫]幸歡ㄖ媯歡胰綣車謀；つＪ揭丫愎?，晤U薔兔揮斜匾倭肀俎懾傘Ｖ揮寫襯Ｊ講蛔鬩員；ぜ撲慊砑蔽頤遣龐斜匾芯坑肷杓譜諾牧⒎?。因此膘o糠紙治鍪粲詿持恫ǚ煊虻鬧魅Ｊ膠妥ɡＪ降鬧貧冉峁辜捌涮氐愫駝飭街幟Ｊ剿；さ奈鍥返奶匭浴?（一）專利權(quán)法與著作權(quán)法所保護(hù)的物品的狀態(tài)（特點(diǎn)）。專利權(quán)與著作權(quán)的保護(hù)對象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點(diǎn)區(qū)別：首先，作品是對人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個性，孕育著無限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是表現(xiàn)獨(dú)立個性的作品。而與此相反，發(fā)明是一種技術(shù)，技術(shù)與作品所屬的藝術(shù)領(lǐng)域相比，本質(zhì)上沒有個性，是客觀的，一旦作出發(fā)明，任何人沿著該思路實(shí)驗(yàn)，均可以得到相同的結(jié)果，是一個收縮的世界；其次，正由于作品與發(fā)明的以上的特點(diǎn)，作品