【正文】 司管理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目全部或部分的運營和維護事務(wù)外包給有經(jīng)驗的專業(yè)運營商，并與其簽訂運營服務(wù)合同。個案中，運營維護事務(wù)的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP項目合同中約定的項目公司的運營和維護義務(wù)并不因項目公司將全部或部分運營維護事務(wù)分包給其他運營商實施而豁免或解除。 由于PPP項目的期限通常較長，在項目的運營維護過程中存在較大的管理風險，可能因項目公司或運營商管理不善而導(dǎo)致項目虧損。因此，項目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗豐富的運營商，并通過在運營服務(wù)合同中預(yù)先約定風險分配機制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風險，確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益。 (三) 原料供應(yīng)合同。 有些PPP項目在運營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個項目運營成本中占比較大，同時受價格波動、市場供給不足等影響，又無法保證能夠隨時在公開市場上以平穩(wěn)價格獲取，繼而可能會影響整個項目的持續(xù)穩(wěn)定運營，例如燃煤電廠項目中的煤炭。因此，為了防控原料供應(yīng)風險，項目公司通常會與原料的主要供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，并且約定一個相對穩(wěn)定的原料價格。 在原料供應(yīng)合同中，一般會包括以下條款：交貨地點和供貨期限、供貨要求和價格、質(zhì)量標準和驗收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責任、不可抗力、爭議解決等。除上述一般10 性條款外，原料供應(yīng)合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應(yīng)商以穩(wěn)定的價格、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為項目提供長期、穩(wěn)定的原料。 (四) 產(chǎn)品或服務(wù)購買合同。 在PPP項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項目公司而言十分重要。根據(jù)PPP項目付費機制的不同，項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費的供電項目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務(wù)。 此外，在一些產(chǎn)品購買合同中，還會包括“照付不議”條款，即項目公司與產(chǎn)品的購買者約定一個最低采購量，只要項目公司按照最低采購量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購買者是否需要采購該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購量支付相應(yīng)價款。 四、 融資合同 從廣義上講，融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔保人就項目貸款與融資方簽訂的擔保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目貸款合同是最主要的融資合同。 在項目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司11 以其財產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，這些融資保障措施通常會在擔保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項目合同中予以具體體現(xiàn)。 需要特別強調(diào)的是，PPP項目的融資安排是PPP項目實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，對于增強投資者信心、維護投資者權(quán)益以及保障PPP項目的成功實施至關(guān)重要。本指南僅就PPP項目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進行了闡述，有關(guān)PPP項目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的PPP融資專項指南。 五、 保險合同 由于PPP項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負責項目實施的項目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對項目融資、建設(shè)、運營等不同階段的不同類型的風險分別進行投保。通常可能涉及的保險種類包括貨物運輸險、工程一切險、針對設(shè)計或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險、針對間接損失的保險、第三者責任險。 鑒于PPP項目所涉風險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。 六、 其他合同 在PPP項目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。 12 第二章 PPP項目合同的主要內(nèi)容 第一節(jié) PPP項目合同概述 PPP項目合同是PPP項目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)。雖然不同行業(yè)、不同付費機制、不同運作方式的具體PPP項目合同可能千差萬別，但也包括一些具有共性的條款和機制。本章將詳細介紹PPP項目合同中最為核心和具有共性的條款和機制。 一、 合同主體 PPP項目合同通常由以下兩方簽署： (一) 政府方。 政府方是指簽署PPP項目合同的政府一方的簽約主體（即合同當事人）。在我國，PPP項目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項目所在地相應(yīng)級別的政府或者政府授權(quán)機構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項目的PPP項目合同，由該省交通廳簽署。 (二) 項目公司。 項目公司是社會資本為實施PPP項目而專門成立的公司，通常獨立于社會資本而運營。根據(jù)項目公司股東國籍的不同，項目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 二、 合同主要內(nèi)容和條款 根據(jù)項目行業(yè)、付費機制、運作方式等具體情況的不同，PPP項目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋；項目的范圍和期限；前提條件；項目的13 融資；項目用地；項目的建設(shè)；項目的運營；項目的維護；股權(quán)變更限制；付費機制；履約擔保；政府承諾；保險；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提前終止及終止后處理機制；項目的移交；適用法律及爭議解決；合同附件；等等。 除上述核心條款外，PPP項目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、 風險分配 (一) 風險分配原則。 PPP項目合同的目的就是要在政府方和項目公司之間合理分配風險，明確合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項目順利實施和實現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵PPP項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風險分配的下列基本原則： 1. 承擔風險的一方應(yīng)該對該風險具有控制力； 2. 承擔風險的一方能夠?qū)⒃擄L險合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險）； 3. 承擔風險的一方對于控制該風險有更大的經(jīng)濟利益或動機； 4. 由該方承擔該風險最有效率； 5. 如果風險最終發(fā)生，承擔風險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。 (二) 常見風險分配安排。 14 具體PPP項目的風險分配需要根據(jù)項目實際情況，以及各方的風險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同PPP項目合同中的風險分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實踐中較為常見的風險分配安排，但需要強調(diào)的是，這些風險分配安排并非適用于所有項目，在具體項目中，仍需要具體問題具體分析并進行充分評估論證。 1. 通常由政府方承擔的風險，包括： （1）土地獲取風險（在特定情形下也可能由項目公司承擔，詳見本章第六節(jié)）； （2）項目審批風險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）； （3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 2. 通常由項目公司承擔的風險，包括： （1）如期完成項目融資的風險； （2）項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護相關(guān)風險，例如完工風險、供應(yīng)風險、技術(shù)風險、運營風險以及移交資產(chǎn)不達標的風險等； （3）項目審批風險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）； （4）獲得項目相關(guān)保險。 3. 通常由雙方共擔的風險：自然不可抗力。 四、 法律適用 15 本指南主要針對在我國實施的PPP項目，除了說明和借鑒國際經(jīng)驗的表述外，有關(guān)PPP項目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。 16 第二節(jié) 引言、定義和解釋 引言、定義和解釋是所有PPP項目合同中均包含的內(nèi)容，一般會放在PPP項目合同的初始部分，用以說明該合同的簽署時間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在PPP項目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一) 簽署時間及簽署主體信息。 在PPP項目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日期通常會影響PPP項目合同部分條款的生效時間。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請見本章第四節(jié)）。 此外，這部分還會載明PPP項目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 (二) 簽約背景及簽約目的。 PPP項目合同引言部分還可能會簡要介紹項目雙方的合作背景以及雙方簽訂該PPP項目合同的目的等。 二、 定義 在PPP項目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)17 定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭議。 定義部分通常會包括“政府方”、“項目公司”、“工作日”、“生效日”、 “運營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、 “融資交割”、“技術(shù)標準”、“服務(wù)標準”、“性能測試”等PPP項目涉及的專業(yè)術(shù)語及合同用語。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在PPP項目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。常見的解釋包括：標題僅為參考所設(shè)，不應(yīng)影響條文的解釋；一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人；一段時間(包括一年、一個季度、一個月和一天)指按公歷計算的該時間段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經(jīng)修訂、更新、補充或替代后的該合同或文件；等等。 18 第三節(jié) 項目的范圍和期限 一、 項目的范圍 項目的范圍條款，用以明確約定在項目合作期限內(nèi)政府與項目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容，是PPP項目合同的核心條款。 根據(jù)項目運作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項公共服務(wù)等。以BOT運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計）、運營（和維護）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內(nèi)不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 二、 項目合作期限 (一) 期限的確定。 1. 項目的合作期限通常應(yīng)在項目前期論證階段進行評估。評估時，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項目資產(chǎn)的經(jīng)濟生命周期以及重要的整修時點； （3）項目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項目的投資回收期； （5）項目設(shè)計和建設(shè)期間的長短； （6）財政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項目合作期限的規(guī)定；等等。 19 2. 根據(jù)項目運作方式和付費機制的不同，項目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： （1）自合同生效之日起一個固定的期限（例如，25年）； （2）分別設(shè)臵獨立的設(shè)計建設(shè)期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。 上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設(shè)臵設(shè)計建設(shè)期間和運營期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設(shè)期的情形，均不會影響項目運營期限，項目公司仍然可以按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項目公司未按照約定的時間開始運營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導(dǎo)致項目運營期縮短，從而影響項目公司的收益情況。 鑒此，實踐中應(yīng)當根據(jù)項目的風險分配方案、運作方式、付費機制和具體情況選擇合理的項目合作期限規(guī)定方式。基本的原則是，項目合作期限可以實現(xiàn)物有所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵。需要特別注意的是，項目的實際期限還會受制于提前終止的規(guī)定。 (二) 期限的延長。 由于PPP項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈活性，PPP項目合同中還可能包括關(guān)于延長項目合作期限的條款。 政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項目合作期限內(nèi)發(fā)生20 非項目公司應(yīng)當承擔的風險而導(dǎo)致項目公司損失的情形下，項目公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府方應(yīng)承擔的風險（關(guān)于通常由政府方承擔的風險，請見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三) 期限的結(jié)束。 導(dǎo)致項目合作期限結(jié)束有兩種情形：項目合作期限屆滿或者項目提前終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。 21 第四節(jié) 前提條件 一般情況下，PPP項目合同條款并不會在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下，PPP項目合同的全部條款才會生效。 如果某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP項目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔合同終止的后果。 一、 前提條件 (一) 前提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指PPP項目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 對項目公司而言，在項目開始實施前賦予其一定的時間以完成項目的融資及其他前期準備工作，并不會影響項目期限的計算及項目收益的獲取。 而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風險。 (二) 常見的前提條件。 根據(jù)項目具體情況的不同，在項目正式實施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割——通常由項目公司負責滿足。 22 完成融資交割是PPP項目合同中最重要的前提條件，只有確定項目公司及融資方能夠為項目的建設(shè)運營提供足夠資金的情況下，項目的順利實施才