【正文】 法，找到自己的老同學(xué)，對(duì)他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個(gè)人值班，我把鑰匙給你，沒人會(huì)發(fā)現(xiàn)。你只需要幫我做一些日常維護(hù)就行了，你也是學(xué)這個(gè)專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。五一放假了，小李就按計(jì)劃出去旅游了。5月3日，小李的同學(xué)如約來替他值班。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說：“我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險(xiǎn)條例》，上班途中發(fā)生的機(jī)動(dòng)交通事故都是工傷?！币笤摴窘o他認(rèn)定為工傷。點(diǎn)評(píng)：案例中的這種情況能認(rèn)定為工傷嗎？肯定不能。因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同必須親自到場(chǎng)，不可以用代理制度。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動(dòng)合同。案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動(dòng)合同，這本來就是錯(cuò)的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。如果有問題，也是他們兩個(gè)私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關(guān)系。勞動(dòng)合同的人身性會(huì)給人力資源工作帶來哪些影響呢？（1）增加復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會(huì)：工作很煩，永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍……永遠(yuǎn)都有問題。但是實(shí)際上想一想，班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動(dòng)合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報(bào)酬，繳納保險(xiǎn)，提供其他福利……至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者要親自到場(chǎng)履行勞動(dòng)合同。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如果企業(yè)不管，員工就會(huì)說：“我生活上的很多問題都解決不了，我就沒法好好干活。”所以，企業(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動(dòng)合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性。（2）人身性帶來了企業(yè)處理員工問題手段的單一性?！景咐坑幸惶?，某企業(yè)的部門經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說：“你說當(dāng)時(shí)招進(jìn)來的特別優(yōu)秀的那個(gè)人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來安置吧?！比肆Y源部經(jīng)理很納悶，反問道：“這個(gè)員工我們?nèi)婵疾爝^，確實(shí)很優(yōu)秀，而且你在一開始的時(shí)候，不是也說這個(gè)人很優(yōu)秀嗎？”部門經(jīng)理說：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點(diǎn)，但是他有一個(gè)缺點(diǎn)——脾氣不好。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個(gè)人都打過架了，我們部門就三十多個(gè)人?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個(gè)人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作不可，就寧可辭職。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請(qǐng)出去，這樣部門的人就相安無事了。所以這個(gè)人就拜托你處理了?！辈豢煞裾J(rèn)，那個(gè)壞脾氣的員工的勞動(dòng)力確實(shí)是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地履行勞動(dòng)合同。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動(dòng)合同。沒辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個(gè)員工，說要解除勞動(dòng)合同。那個(gè)人聽了，頓時(shí)暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對(duì)我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬，我前兩個(gè)月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一個(gè)全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個(gè)月的工資就夠這兩項(xiàng)支出，日常生活全靠我媳婦那點(diǎn)微薄的收入來支撐?，F(xiàn)在你要跟我解除勞動(dòng)合同，還不如把我從18層樓上推下去……”點(diǎn)評(píng)：面對(duì)這種情況，做人力資源管理工作的人確實(shí)有點(diǎn)尷尬：一方面，你的職務(wù)要求你必須要替企業(yè)考慮，維護(hù)企業(yè)的利益；另一方面，同樣是員工，難免會(huì)兔死狐悲。（3）勞動(dòng)力的折舊。勞動(dòng)力其實(shí)也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個(gè)員工，當(dāng)他三十多歲的時(shí)候，具有優(yōu)質(zhì)的勞力。但他到了59歲時(shí)，身體差了，腦筋也不靈活，勞動(dòng)力就變得劣質(zhì)了。也就是說，他的勞動(dòng)力經(jīng)過那么多年的折舊，到了59歲其實(shí)就剩一點(diǎn)殘值了，到了60歲就叫“勞動(dòng)力報(bào)廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點(diǎn)。因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動(dòng)合同，或者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。雖然從《勞動(dòng)法》的意義上講，一個(gè)人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動(dòng)權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個(gè)人或者企業(yè)提供勞動(dòng)。既然勞動(dòng)力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報(bào)酬。報(bào)酬里有勞動(dòng)力的折舊費(fèi)體現(xiàn)嗎？沒有。因?yàn)槠髽I(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績(jī)支付相應(yīng)的報(bào)酬：業(yè)績(jī)好，可能拿的獎(jiǎng)金多；業(yè)績(jī)差，可能拿的獎(jiǎng)金少。那么企業(yè)怎么去支付勞動(dòng)力折舊費(fèi)用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個(gè)月給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)際上是勞動(dòng)力折舊的一種體現(xiàn)。當(dāng)一個(gè)人在不同單位工作的時(shí)候，不同單位給他繳納社會(huì)保險(xiǎn)，等他到了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。4．勞動(dòng)合同具有隸屬性任何合同都有平等性，勞動(dòng)合同也不例外，但是勞動(dòng)合同還有隸屬性。前面提到，勞動(dòng)合同有人身性，勞動(dòng)者必須親自到用人單位履行勞動(dòng)合同。用人單位在每天的八小時(shí)工作時(shí)間里面，要給勞動(dòng)者分配工作。勞動(dòng)者必須為用人單位分配的工作提供勞動(dòng)，用人單位不允許勞動(dòng)者在工作時(shí)間做其他的事，否則勞動(dòng)者就是違紀(jì)，準(zhǔn)確地說叫違約。因?yàn)橛萌藛挝灰呀?jīng)通過勞動(dòng)合同購(gòu)買了勞動(dòng)者這八個(gè)小時(shí)的勞動(dòng)力，也就是說，其勞動(dòng)力的使用權(quán)、支配權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給用人單位了，勞動(dòng)者自己不可以再使用。從這個(gè)意義上來講，勞動(dòng)者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。（1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對(duì)員工進(jìn)行管理，因此制定了各種規(guī)章制度，這些制度其實(shí)就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量。沒見過哪個(gè)企業(yè)對(duì)員工說：“我們要加工一種產(chǎn)品，加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產(chǎn)品制造出來就行。”所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對(duì)于員工來講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。”而勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營(yíng)及生產(chǎn)過程當(dāng)中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。（2）隸屬性給企業(yè)管理帶來的問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，因?yàn)橛行┤瞬欢畡趧?dòng)合同的這個(gè)關(guān)系，在遇到問題的時(shí)候，就不清楚該怎么處理。比如在管理員工，或者是在工作當(dāng)中處理某個(gè)問題的時(shí)候，有的企業(yè)就會(huì)想，這個(gè)問題好像在勞動(dòng)合同當(dāng)中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情，他們不愿意做怎么辦？我可不可以強(qiáng)制他們?nèi)プ?？如果?qiáng)制，好像不符合合同的要求；不強(qiáng)制，這又是一項(xiàng)非做不可的工作……其實(shí)產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。因?yàn)閯趧?dòng)合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。隸屬性是勞動(dòng)合同非常獨(dú)特的特點(diǎn)，民事合同就很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗挥衅降刃?，簽訂合同的雙方，沒有任何一方會(huì)凌駕于對(duì)方之上。但是勞動(dòng)合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。（3）運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時(shí)候用平等關(guān)系來處理問題，什么時(shí)候用隸屬關(guān)系來處理問題呢？很簡(jiǎn)單，凡是應(yīng)該用勞動(dòng)合同調(diào)整的事，或者說勞動(dòng)合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定來操作。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強(qiáng)迫員工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。員工想不接受、不服從，那是他自己的過錯(cuò)。（4）與工會(huì)協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過，《勞動(dòng)法》施行了十多年以來，在具體的操作中，確實(shí)出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞動(dòng)合同法》立法時(shí)采用了一個(gè)辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！逼渲?，“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個(gè)民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。但在實(shí)際操作中，也會(huì)產(chǎn)生一些問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會(huì)，那么只能通過全體職工討論來決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國(guó)各個(gè)地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法實(shí)現(xiàn)，怎么辦？其實(shí)這種情況也好處理，因?yàn)橛懻摬⒉灰欢ㄊ敲鎸?duì)面的口頭討論。企業(yè)也可以通過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見，或者進(jìn)行討論?？偠灾髽I(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會(huì)（沒有工會(huì)的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來。關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動(dòng)輒提出一個(gè)想法，讓大家各抒己見。這樣做，只會(huì)導(dǎo)致混亂。因?yàn)閱T工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個(gè)人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個(gè)草案，提交職工代表大會(huì)。然后由職工代表大會(huì)或者該員工提出修改意見，或者讓員工表決。這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過一個(gè)民主程序，比如說經(jīng)過職工代表大會(huì)表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個(gè)人都同意才行。在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工，或者是工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度有問題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進(jìn)行修改，不能繞過原程序。否則，修改的內(nèi)容是無效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會(huì)通過，再同工會(huì)協(xié)商確定出來草案，在修改的時(shí)候也得嚴(yán)格按照這個(gè)程序進(jìn)行。企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動(dòng)者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履行告知義務(wù)的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī)章制度貼出來，以便全體員工閱讀；如果沒有公告欄，企業(yè)可以召開全體職工大會(huì)，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊(cè)子，保證人手一份——這都是公示的常用方法。當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對(duì)全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個(gè)人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。勞動(dòng)立法的突出特點(diǎn)勞動(dòng)立法有兩個(gè)非常突出的特點(diǎn)：1．用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同都會(huì)涉及解除和終止的內(nèi)容。解除勞動(dòng)合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除和單方解除。在單方解除勞動(dòng)合同的時(shí)候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項(xiàng)權(quán)利。在設(shè)定的時(shí)候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會(huì)變成：勞動(dòng)者在什么條件下可以單方解除勞動(dòng)合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權(quán)利的做法。但《勞動(dòng)合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在給勞動(dòng)者設(shè)置單方解除合同權(quán)的時(shí)候，規(guī)定勞動(dòng)者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動(dòng)合同，但需要提前30天通知用人單位。一般情況下，勞動(dòng)者不承擔(dān)違約金。簡(jiǎn)單地說，勞動(dòng)者除了需要提前30天通知用人單位以外，可以無條件單方解除勞動(dòng)合同。但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，如要解除合同，必須符合法定的理由?！秳趧?dòng)合同法》明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動(dòng)合同，如果不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動(dòng)合同。由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動(dòng)合同的情況下，還要補(bǔ)償勞動(dòng)者的損失，并提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者。勞動(dòng)者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動(dòng)合同法》傾斜立法的體現(xiàn)。《勞動(dòng)合同法》側(cè)重保護(hù)員工以下幾方面的權(quán)益：工資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢(shì)群體的限制解除保護(hù)，以及在訂立無固定期限合同方面的權(quán)益。2．加重企業(yè)違法成本雖然《勞動(dòng)法》的出臺(tái)使勞動(dòng)者權(quán)益得到了很好的維護(hù)，但侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個(gè)重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。所以，這次《勞動(dòng)合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動(dòng)立法的另一個(gè)突出特點(diǎn)。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須書面訂立。而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立；建立勞動(dòng)關(guān)系未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，訂立書面合同。第十九條 應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一） 期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（四）勞動(dòng)報(bào)酬；（五）勞動(dòng)紀(jì)律；（六） 終止的條件；（七）違反的責(zé)任。 除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。摘自《勞動(dòng)法》第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。摘自《勞動(dòng)合同法》這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個(gè)員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙，來不及與其簽合同，也可以，但是一個(gè)月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自用工之日起，超過一個(gè)月，不滿一年，未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。就是說，企業(yè)如果和一個(gè)員工未簽書面合同，盡管這個(gè)員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對(duì)企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個(gè)月之內(nèi)，與員工把勞動(dòng)合同簽了。如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無固定期限勞動(dòng)合同。這