【正文】 務(wù)人列為被告，也可以挑選足以有能力清償?shù)那逅懔x務(wù)人。有的股東可能會抗辯，“公司解散該清算不清算，我也是受害人、控制股東不清算，我也是受害者”，這種情況下，能否免責(zé)？在第一個(gè)層面，即對外的層面，不能免責(zé)，得先承擔(dān)連帶責(zé)任；之后在內(nèi)部算賬的時(shí)候，就可以考慮不同的清算義務(wù)人的責(zé)任問題了。2005年公司法修訂時(shí)，結(jié)果是不經(jīng)債權(quán)人同意，債權(quán)人分立也就分了，分了之后各個(gè)公司連帶承擔(dān)原來的責(zé)任。這個(gè)變化，也體現(xiàn)了商事審判的效率原則和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定原則，這是商事審判的特別理念。這個(gè)“效率”原則，還體現(xiàn)在很多方面。比如，合同效力的問題上，和我們整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及商事審判的理念的發(fā)展是一致的。這種變化有階段：第一個(gè)階段，是86年民法通則開始，主張很多情況下的合同無效，比如，超越經(jīng)營范圍，就無效了。當(dāng)時(shí)主要是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，是最開始起步階段。在法律中和司法實(shí)踐中，常會找一個(gè)理由說無效，以恢復(fù)原狀去。第二個(gè)階段，是99年新合同法以后開始，這個(gè)時(shí)候，合同是否有效的觀念發(fā)生了變化。我們把一些效力待定、無權(quán)代理的、欺詐、損害國家利益、合同之外當(dāng)事人利益的合同，按無效或可撤銷處理，區(qū)分開了。尤其強(qiáng)調(diào)，不能把超越經(jīng)營范圍作為無效的論據(jù)。并且，對于合同無效，把部門規(guī)章的依據(jù)拿掉，只有法律、行政法規(guī)的規(guī)定違反了才無效。第三個(gè)階段，到了合同法司法解釋二之后開始，把合同法第52條第5項(xiàng)的范圍，僅限于強(qiáng)制性規(guī)定，即進(jìn)一步明確，違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”才無效，而違反“管理性規(guī)范”的不能必然無效?！靶Яπ詮?qiáng)制范”還是“管理規(guī)范”，是要具體分析的，大量“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”字樣規(guī)定，是屬于哪一種，恐怕還要討論。實(shí)際上，法律、行政法規(guī)明確說違反了就無效的法律很難找。我們討論時(shí)，說終于找到一條，即合同法說租賃超過20年，超過部分無效。請注意，根據(jù)法律規(guī)定，既不是合同無效，也不是條款無效，而是超越部分無效。事實(shí)上，法律、行政法規(guī)中，基本上沒有這種“違反無效”的寫法，只有司法解釋中才會多些。我國的很多情況下，辦事是靠部、委、局的文件來的。如果規(guī)章都不能作為合同無效的依據(jù)，認(rèn)為工作不好做了。我們建議他們可以想法上升到法律、行政法規(guī)層面，可以把想法報(bào)到全國人大法工委、或國務(wù)院或最高院，以法律。行政法規(guī)或者在司法解釋中體現(xiàn)出來。商事審判理念往往會隨著時(shí)代發(fā)展變化的。比如，民間借款，或者說企業(yè)之間的借款。企業(yè)之間的借貸有效無效？以前的觀點(diǎn)一直無效，甚至司法解釋也是這么說的，并且相關(guān)司法解釋到現(xiàn)在也沒有作廢。但實(shí)際上，對這個(gè)問題的觀念在松動，隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這個(gè)問題的理念也在變化，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的理念也在變化。體現(xiàn)在企業(yè)間借貸的案件，借貸合同是否有效的問題，在不同地區(qū)之間，審判觀點(diǎn)是不一樣的。也能體現(xiàn)在商事審判和民事審判庭之間，觀點(diǎn)也不同。在商事審判庭，對于企業(yè)之間的借貸，大多數(shù)或一部分判決書中，一方面寫合同無效，另一方面在判項(xiàng)上，還按還本付息處理，利息是用同期銀行貸款利率計(jì)算的，高的部分不保護(hù)。這點(diǎn)尤其是企業(yè)在用自有資金對其它企業(yè)的借款處理案件中為甚。而在審理涉及銀行拆借資金的處理中卻不是這樣。比如，大企業(yè)向銀行借款后，放貸給小企業(yè)，這樣不行。我們不允許這樣！對于影子銀行（如典當(dāng)，小額貸款公司，保險(xiǎn)產(chǎn)品，都屬于影子銀行），雖然很亂，但仍在摸索。民間借款合法化能否浮出水面，我認(rèn)為，要和整個(gè)經(jīng)濟(jì)背景連接在一起來看。我們在商事審判中看到，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣、同案的商事審判結(jié)果也不一樣。比如還是企業(yè)之間的借貸，在傳統(tǒng)的民庭，可能還按無效處理。而即使同為商事審判庭，東西部可能不一樣：東部相對先進(jìn)超前；西部可能更傳統(tǒng)保守一些。有些律師可能會問，司法解釋為什么不趕緊松動？因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)還在發(fā)展。西方為什么商事法律相對穩(wěn)定、而我們國家的刑法和民法卻相對穩(wěn)定。在我國，商法在逐漸慢慢發(fā)展。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、向以計(jì)劃為輔的市場經(jīng)濟(jì)、再到完善的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。我們現(xiàn)在商法體系基本建立，但商法司法體制還在培養(yǎng)階段。這些沖突，包括觀點(diǎn)的沖突，還在逐漸的完善。我們審理案件，除了用法律，還要依政策和社會效果統(tǒng)一，法制是一個(gè)逐漸完善的過程。我們講，要做法律人，先做政治人。有些人問，不是依法治國么？怎么還要講政治？事實(shí)上，我們很多地方需要政治手段解決問題，美國法官也說過這樣的話。比如，對于美國大法官來說，對美國不好的法律，再好也堅(jiān)決不用，這就體現(xiàn)了執(zhí)法過程中的政治立場問題。這個(gè)觀點(diǎn)，大家慢慢體會。我們國家來說，政治手段解決法律問題，比如政策性的債轉(zhuǎn)股，政策性的破產(chǎn)、或金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)等，都有一個(gè)前置性的程序，如果直接依法辦案效果可能不好。比如，證券公司破產(chǎn)，交易保證金都被挪用了，為了維護(hù)股民利益，我們雖然關(guān)了一些證券公司，但這些公司沒有馬上進(jìn)入破產(chǎn)程序。而是把一些個(gè)人債券，“min感債權(quán)”，拿到中國人民銀行再貸款，之后全額清償收購發(fā)行給個(gè)人的債券。這種給的行為，是政策行為，不是法律處理的方式。如果不給的化，證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，按法定的程序來辦，讓證券公司破產(chǎn)清算，很多個(gè)人的債權(quán)都沒有擔(dān)保，不可能優(yōu)先受償，要排第三順序，基本上很難拿到錢，可能社會就不穩(wěn)定了，甚至要鬧事兒了。而通過行政手段進(jìn)行清算，放在法律的破產(chǎn)程序之前，國家拿的錢，人民銀行再貸款，保護(hù)民眾的個(gè)體利益全額清償，效果不好么？不要一提到政策就反感，有時(shí)候解決問題，政策要比法律好。政策性破產(chǎn)，國家對于破產(chǎn)企業(yè)的銀行的債務(wù)可能就能核銷。國有企業(yè)和銀行都是國家的孩子，這是政策。沒有政策，銀行就不能核銷企業(yè)的債務(wù)。這種情況下，如果沒有擔(dān)保，這就簡單了，銀行的債權(quán)核銷處理就可以了。但實(shí)踐中，如果企業(yè)在向銀行貸款時(shí)，有擔(dān)保人，這個(gè)擔(dān)保人現(xiàn)在已經(jīng)不是國有的，可能改制成集團(tuán)公司或已經(jīng)是上市公司了，這種情況下，債務(wù)人的債務(wù)責(zé)任被國家核銷，但銀行即債權(quán)人起訴擔(dān)保人，如何處理？如果擔(dān)保人辯稱，“主債權(quán)債務(wù)關(guān)系都消滅了，你怎么還主張擔(dān)保關(guān)系”，這種情況下，擔(dān)保人是否承擔(dān)呢？人家理由很簡單：主債務(wù)都核銷了，主沒有，從肯定也沒有了，大家看，是不是這個(gè)結(jié)論？我們認(rèn)為，核銷的本質(zhì)，不是清償完了，不是正常的法律關(guān)系，而是政策。政策沒有解決，對于擔(dān)保人，還是要承擔(dān)責(zé)任。除非主管部門說擔(dān)保責(zé)任可以核銷。事實(shí)上，對于這個(gè)問題，國資委、銀行、監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)不一樣，沒有走政策性破產(chǎn)的擔(dān)保人，是否承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)在觀點(diǎn)不一，最高法院不同庭室的觀點(diǎn)也不一樣。我們再說說清算中的公司。剛才我們說，成立中的公司和成立后的公司是“胎兒”和“人”的關(guān)系，同樣，清算中的公司和公司也是同一個(gè)人格。只不過，一個(gè)是健康的人，一個(gè)是馬上要死亡的人。在《公司法解釋（二）》中，公司的清算是一個(gè)重要的內(nèi)容。清算中的公司，和正常存續(xù)中的公司，是同一個(gè)人格屬性。我們還是以自然人舉例：公司是一個(gè)健康的人，清算的公司是面臨死亡的人，但這個(gè)人還沒有最終死亡，可能在治療過程中，或者是判死刑還未執(zhí)行。在司法解釋（二）中講到，出現(xiàn)解散事由的時(shí)候，合同權(quán)利義務(wù)、訴訟主體還是公司，仍然要列公司為被告。從實(shí)體上來說，只要沒有死，該承擔(dān)的責(zé)任都得承擔(dān)，承擔(dān)不了是另外一回事。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司，即我們所謂的“植物人公司”，債權(quán)人起訴的時(shí)候，不知道該告誰，公司是被吊銷執(zhí)照的公司，工商直接辦了注銷登記了，導(dǎo)致債權(quán)人不知道該訴誰。有些債權(quán)人告公司，有些法院不受理，認(rèn)為這個(gè)主體已消滅了。我們認(rèn)為，吊銷營業(yè)執(zhí)照，公司沒有死亡。而另一個(gè)層面來看，清算義務(wù)人為什么不清算？我們講清算中的公司責(zé)任，就是這個(gè)概念。再說破產(chǎn)法。新破產(chǎn)法采用的是“分別審判主義”，這和舊法有差別。舊的破產(chǎn)法，叫“破產(chǎn)程序吸收主義”，和企業(yè)有關(guān)的，不論是實(shí)體還是程序，都在程序中一攬子解決，由法官判斷。在程序中解決，這是舊的法。新的破產(chǎn)法，采納了分別審判主義的立法模式。這種情況下，在破產(chǎn)程序啟動中，有關(guān)的實(shí)體權(quán)利有爭議，要單獨(dú)訴訟。走一審、二審程序。這是清算中的公司。這些概念，在司法解釋中出現(xiàn)后作用實(shí)際上很大，大家要注意學(xué)習(xí)和使用?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返谒臈l，是公司在沒有能成立的情況下的責(zé)任承擔(dān)。講到這里，我還想到了一個(gè)“重磅炸彈”，即最高院的2008年10號批復(fù)，當(dāng)然也是司法解釋。這是一個(gè)請示答復(fù)，大概的意思，是債權(quán)人申請人去樓空的企業(yè)如何處理？申請破產(chǎn)行不行，是貴州高院請示，是解決債權(quán)人來申請植物人公司破產(chǎn)清算的，當(dāng)時(shí)只是針對是否受理而進(jìn)行的請示。他們中院和高院的意見都是不受理，而我們認(rèn)為應(yīng)該受理，雖然我們能體會到他們的難處。他們的驗(yàn)算是，受理完，又該如何辦？我們把他們的請示由“如何受理”改為“如何審理”。《破產(chǎn)法》司法解釋（一）大家要學(xué)習(xí)一下。債務(wù)人須需舉證證明沒有破產(chǎn)地步，事實(shí)上，債權(quán)人證明不了債務(wù)人是否具有還債能力，不能以債務(wù)人不來抗辯為由不受理。除非債務(wù)人站出來，說自己沒有資不抵債。對于債權(quán)人來說，只要證明債務(wù)人有債務(wù)不還就完成舉證責(zé)任了。再向下，這種案件受理完如何辦？我們回答很簡單：“該如何辦，就怎么辦”。這個(gè)必須明確，能做的事，要盡量去做。比如，包括指定管理人、盡可能發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)等。如果發(fā)現(xiàn)不了企業(yè)的財(cái)產(chǎn)也沒有關(guān)系，但你要做了就可以。還有一個(gè)層面，就是要釋明。給二類人釋明：一類是債務(wù)人的有關(guān)人員，在破產(chǎn)法中有的，主要指法定代表人和財(cái)務(wù)人以及和法院認(rèn)為有關(guān)的人員。示明義務(wù)，包括提交賬冊、接受質(zhì)詢，有義務(wù)而不做的時(shí)候，法院可以拘留和罰款。這是一類人。還有一類人，即清算義務(wù)人釋明。向股東和董事、實(shí)際控制人釋明，如果該配合而不配合，將來會有可能追究責(zé)任，這是最關(guān)鍵的。對于以上二類人用二種方法釋明，能直接示明的直接示明；不能直接示明的，公告示明。示明之后，該做的都做了，可能有兩二種結(jié)果：一種是想逃債的人，又回來了，依法清算債務(wù)?；氐秸Ｋ劳鲋穪砹?，通過清算解決，這是最理想的狀態(tài)。還有一種，是依然人去樓空。我們到了第三步，該終結(jié)就終結(jié)，和正常清算終結(jié)是不同的。法院在這個(gè)時(shí)候?qū)懖枚〞?，是無法清算而終結(jié)，由義務(wù)人來直接承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人單獨(dú)訴訟去解決，按公司法第18條第二款，無法清算，清算義務(wù)人直接承擔(dān)責(zé)任。這兩個(gè)“重磅炸彈”，如果用好了，在法人退出機(jī)制上效果應(yīng)該很不錯，能起一定的威懾的作用。依法死亡的，承擔(dān)有限責(zé)任；不依法死亡的，承擔(dān)無限責(zé)任。這種理論基礎(chǔ)很簡單，既然選擇法人的市場進(jìn)入身份，一開始選擇法人名目開展業(yè)務(wù)，在以后的整個(gè)過程中，都得嚴(yán)格按公司法規(guī)范去走。如果公司經(jīng)營不善，活不下去了，如果走破產(chǎn)程序，把公司所有的財(cái)產(chǎn)分完了就算結(jié)束了，風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)嫁給所有債權(quán)人了，這就是解散清算或破產(chǎn)清算死亡。如果不這樣，一方面以公司名義出現(xiàn)了，另一方面，又不按公司的游戲規(guī)則做事，法律就不讓你享受有限責(zé)任的保護(hù)，再回到了共同行為上、合伙行為上了，這叫“共同行為說”。公司未能成立的情況下，合同責(zé)任由全體發(fā)行人承擔(dān)；同樣，如果沒有按規(guī)則走，公司死亡的時(shí)候，要按全全發(fā)起人全體股東連帶處理了?？梢?，對于公司最終沒有成立的情況下，設(shè)立過程中公司的責(zé)任，是全體發(fā)起人的共同行為結(jié)果。共同行為下引出的結(jié)果，由全體發(fā)起人對于債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在這樣的訴訟中，只能由原告追加被告，被告不能主張誰應(yīng)追加被告，只能抗辯自己能不能承擔(dān)責(zé)任，不能管別人該不該承擔(dān)責(zé)任。第四條的第二款和第三款，和第一款沒有關(guān)系，第二、三款解決的是內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)。內(nèi)部如何分擔(dān)，不能對抗處一款的責(zé)任。哪怕發(fā)起人約定的很清楚也不行。就內(nèi)部關(guān)系來看，有約定的從約定；沒有約定，可按出資比例承擔(dān)。并且，第二款和第三款，不能交織使用。 第五條發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司未成立，受害人請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。劉敏法官解讀：第五條，講的是是職務(wù)侵權(quán)行為，即發(fā)起人設(shè)立公司，產(chǎn)生職務(wù)侵權(quán)行為的承擔(dān)。公司設(shè)立中責(zé)任承擔(dān)，即發(fā)起人履行職務(wù)而造成他人侵害的，由誰承擔(dān)？這里要明確，發(fā)起人在干活，為誰干？要承擔(dān)責(zé)任的主體是誰？當(dāng)然，發(fā)起人是為成立中的公司即為胎兒干活、為設(shè)立中的公司干活。胎兒以后有二種可能的結(jié)果：一種是生下來了，這樣，同一性就體現(xiàn)出來了，公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一種是胎兒死了，不管什么原因，這時(shí)候由全體發(fā)起人共同行為承擔(dān)責(zé)任。以上是我們今天講的第一部分，表面看第一部分即設(shè)立公司的民事責(zé)任承擔(dān)及相關(guān)問題是結(jié)束了，但還有兩條很重要的內(nèi)容，事實(shí)上給刪除了。刪除的有：設(shè)立無效之訴。當(dāng)時(shí)主要列了一些不符合公司成立的重大要件，比如，發(fā)起人不符合要求、注冊資金不符合要求。如果是這樣，原則上這個(gè)人不能獲得準(zhǔn)生的、公司就不不能辦工商設(shè)立登記的。原本有的這一條要解決的問題是，本來不能生、不該生的公司，結(jié)果工商不當(dāng)讓生了，給注冊了，并以公司的名義存續(xù)。這個(gè)成立，應(yīng)該是自始無效，因?yàn)椴环瞎境闪⒎ǘㄒ?，大家注意（法?fù)1999年4號文件）。這一點(diǎn)和“揭開法人面紗”不同，法人資格否定的前提是法人有了、只是股東濫用法人資格；而這里是不該出生而生了，取得了法人資格，存續(xù)了一段時(shí)間。事后發(fā)現(xiàn)的，之后再回歸共同行為上去?；氐焦餐袨樯辖鉀Q既存的法律關(guān)系。共同行為，比如合伙概念，是由全體發(fā)起人、全體合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任的。哪怕清算，也是比照合伙企業(yè)來的。以現(xiàn)有的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)清算，不夠，就以其它個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這是基本思路。被確認(rèn)成立無效，先拿成立中的財(cái)產(chǎn)先清償，有剩余的按約定或出資比例分；如果不能清償，發(fā)起人之間相互連帶責(zé)任。之所以刪除了第2條，因?yàn)閯h除了第1條。主要理由，是因?yàn)楣ど滩块T不該