【正文】 的“領(lǐng)地”。當(dāng)然，強調(diào)經(jīng)濟(jì)法對違章建筑社會關(guān)系的規(guī)制，并不意味著否定民法和行政法在其中的作用。相反，這有助于建立起在整體法律體系框架內(nèi)的各個部門法的互動機制。 同時，我們也不同意“經(jīng)濟(jì)法萬能主義”， 我們考慮經(jīng)濟(jì)法對違章建筑問題的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)注意經(jīng)濟(jì)法作用的限度。 　　 　　　　　　　　二、我國處理違章建筑現(xiàn)行法律制度的困境 　　 　　（一）立法體系的困境 　　首先，立法分散，違章建筑界定權(quán)不集中。我國仍未有一部專門針對違章建筑的界定和處理問題的法律、行政法規(guī)或者部委規(guī)章，有關(guān)違章建筑方面的規(guī)定散見于各個級別、各個領(lǐng)域的規(guī)范性法律文件。在我國并未做到對違章建筑形成國家一級的集中界定，而對此作出界定的往往是地方性規(guī)定。 　　其次，法的規(guī)定不統(tǒng)一，下位法與上位法沖突。例如，有些地方將違章建筑的認(rèn)定和處罰權(quán)交予城市管理行政執(zhí)法局，或者為城市管理監(jiān)察大隊，有些地方的人民政府還成立綜合執(zhí)法隊負(fù)責(zé)對違章建筑的處理。然而，我國尚無任何法律規(guī)定明確規(guī)定所謂綜合執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行違章建筑認(rèn)定、處理的權(quán)力。 　　最后，立法技術(shù)不高。我國采經(jīng)驗式立法模式，而沒有采用一些先進(jìn)立法技術(shù)，如“定義+列舉”制度，實際上是以對違章建設(shè)行為的經(jīng)驗性描述替代對違章建設(shè)行為及違章建筑的法律詮釋，造成適用上的不周全。 　?。ǘ┬姓幚淼睦Ь?　　1．處罰方式非理性 　　第一，處罰方式不公平、無效益。許多地方的行政主管部門在處理違章建筑時，多傾向于采用限期拆除甚至強行拆除等“一刀切”的做法，是不合理的。有些違章建筑僅僅由于某種特殊原因而未獲相關(guān)行政審批或許可而產(chǎn)生，但實質(zhì)上并不妨礙社會公共利益；有些“違章建筑”一切審批或許可法定手續(xù)齊全，但實質(zhì)上對社會公共利益造成重大妨礙。另外，即便有確有必要拆除，是否也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本和效益分析呢？拆與留并不僅僅涉及處理本身，還涉及社會資源的利用效益問題。 　　第二，不予補償過于絕對。有些地方對那些因歷史上特殊原因而形成的違章建筑采取專門的處理方式，予以從寬處理，在一定條件下給予這些違章建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑的機會，如果確要拆除的話也視情況給予適當(dāng)補償。這就與當(dāng)前最為常見的一些惡性違章建設(shè)行為區(qū)別開來。如果機械地“不予補償”，則違背了實質(zhì)公平的要求，對一些因特殊原因而造成的違章建筑處理不公。 　　第三，混淆拆遷與“拆違”。拆遷和“拆違”（拆除違章建筑）是兩個截然不同的概念，但實踐中并沒有區(qū)分清楚，在一些地方甚至還出現(xiàn)以拆違為由代替拆遷的做法，以實現(xiàn)某些人的非法利益。 在現(xiàn)行拆遷中，只對合法建筑進(jìn)行法定補償，而拆除違章建筑不予補償是一貫做法。這種做法極易侵害公民的合法權(quán)益，其合法性也值得質(zhì)疑。對違章建筑的界定不一，各地在城市房屋拆遷中對違章建筑把握尺度不一，加上我國《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定“拆除違章建筑不予補償”，這成為違章建筑誘發(fā)社會糾紛的根源所在。 　　2．認(rèn)定體制缺失 　　我國尚未正式形成違章建筑的“認(rèn)定” 這一法律概念，實踐中由相應(yīng)的行政主管部門負(fù)責(zé)對違章建筑進(jìn)行有約束力的認(rèn)定，但通常以“界定”稱之。而且，這項做法目前僅在各地方性規(guī)范性文件當(dāng)中對此有明確規(guī)定，在法律層面尚缺乏。我國對違章建筑采取經(jīng)驗式立法，只針對行為，并無違章建筑專門界定，因而更不可能對違章建筑認(rèn)定作出細(xì)致規(guī)定，在很多地方處理違章建筑的專門性規(guī)定中，認(rèn)定主體與監(jiān)管主體、處罰主體與具體執(zhí)行主體等混淆在一起，用詞混亂，職責(zé)不清。 違章建筑的認(rèn)定問題十分重要，一旦某建筑經(jīng)合法程序被認(rèn)定為違章建筑，其違法性質(zhì)即得以正式確立。這種認(rèn)定具有法律效力，并且引發(fā)民法、行政法方面的法律效果。有司法解釋對此認(rèn)定權(quán)問題作出間接規(guī)定，并使用“認(rèn)定”一詞。 　　（三）監(jiān)管的困境 　　1．缺乏常態(tài)監(jiān)管 　　對違章建筑，我國各地經(jīng)常采取“運動戰(zhàn)”的方式，集中各行政部門的資源在一段時期內(nèi)進(jìn)行突擊性的整治，而沒有對違章建筑形成一種穩(wěn)定的常態(tài)監(jiān)管制度，忽視從制度上杜絕違章建筑產(chǎn)生的根源。 　　2．監(jiān)管技術(shù)落后 　　除少數(shù)大城市外，我國大部分地區(qū)尚未建立起規(guī)劃建設(shè)衛(wèi)星監(jiān)控體系，而是主要通過舉報、突擊檢查等耗費大量人力物力的方式來發(fā)現(xiàn)違章建設(shè)行為，難以做到及時、準(zhǔn)確。同時，已有的衛(wèi)星監(jiān)控措施在實現(xiàn)信息共享方面，在與其它違章建筑處理機制聯(lián)動方面，以及在技術(shù)完善性方面均有待提高。 　　3．無統(tǒng)一監(jiān)管主體 　　目前，我國違章建筑監(jiān)管主體分散，多為法律、行政法規(guī)規(guī)定的不同行政主管部門。這種監(jiān)管制度至少有以下不足：第一，各監(jiān)管主體不是專為違章建筑而設(shè)，而是專注于各自領(lǐng)域內(nèi)的其它職責(zé)，不能形成專門監(jiān)管以適應(yīng)違章建筑的形勢。第二，違章建筑監(jiān)管工作除了最基本的認(rèn)定、處罰、執(zhí)行等環(huán)節(jié)以外，事前規(guī)劃、事中審查以及激勵、抑制機制等環(huán)節(jié)是監(jiān)管的重要內(nèi)容，體現(xiàn)了專業(yè)化要求，現(xiàn)行監(jiān)管制度顯然不能勝任這些工作。第三，監(jiān)管主體分散無力，導(dǎo)致各地形成由地方政府牽頭、各職能部門配合的“運動戰(zhàn)”式的違章建筑處理方式，越權(quán)強拆，耗力損權(quán)，治標(biāo)不治本。第四，分散監(jiān)管使監(jiān)管成本大增，效果降低，導(dǎo)致部門之間協(xié)調(diào)不暢。 　?。ㄋ模┙?jīng)濟(jì)法處理制度的闕如 　　所謂違章建筑的經(jīng)濟(jì)法處理制度， 是本文為概括體現(xiàn)效益、和諧、市場化、可持續(xù)發(fā)展以及實質(zhì)公平等價值導(dǎo)向的違章建筑處理措施而使用的語詞。我國目前的違章建筑處理法律制度十分缺少這方面的思想，更談不上在類似的制度建構(gòu)方面有何突破性進(jìn)展。因此，經(jīng)濟(jì)法處理制度的闕如，是目前我國違章建筑處理法律制度當(dāng)中最為顯著的缺陷，也是在新的經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境當(dāng)中迫切需要解決的問題。 　　 　　　　　　　　　三、我國違章建筑行政法處理制度的重構(gòu) 　　 　?。ㄒ唬┙⑦`章建筑認(rèn)定體制 　　認(rèn)定是指規(guī)范性法律文件所規(guī)定的違章建筑行政主管部門對某一執(zhí)法對象作出行政權(quán)自由裁量意義上的、有約束力的判斷，以確定建設(shè)活動是否屬違章建設(shè)，其所產(chǎn)生的建筑是否屬違章建筑。 　　1．認(rèn)定主體 　　認(rèn)定主體是違章建筑法定行政主管部門，不同類型的違章建筑其認(rèn)定主體并不一樣，由相應(yīng)法律、法規(guī)作出具體規(guī)定。認(rèn)定權(quán)專屬于行政主管部門，由相應(yīng)行政主管部門運用自由裁量權(quán)對違章建筑成立與否以及侵害社會公共利益的程度進(jìn)行綜合考量。 　　有人認(rèn)為，將違章建筑的最終認(rèn)定權(quán)交給行政機關(guān)，將造成行政權(quán)運用的隨意和泛濫。筆者認(rèn)為，違章建筑認(rèn)定權(quán)由行政機關(guān)掌握，符合行政權(quán)應(yīng)有內(nèi)涵，符合違章建筑認(rèn)定工作的專業(yè)性需求。而且，這本身與法律規(guī)定相一致。法律雖無直接規(guī)定由行政主管部門掌握違章建筑的認(rèn)定權(quán)，但絕大多數(shù)法律明確規(guī)定行政機關(guān)對職責(zé)范圍內(nèi)的違章建筑具有主管權(quán)，主管權(quán)當(dāng)然包括對違章建筑的認(rèn)定和處罰，正如交警部門有權(quán)認(rèn)定交通違章并予以行政處罰的權(quán)力一樣。至于行政認(rèn)定的弊端可以經(jīng)由其它途徑解決，如因行政認(rèn)定、處罰等行為的錯誤而導(dǎo)致私權(quán)的損失，完全可以通過國家賠償制度予以解決，不可能也沒必要苛求處理違章建筑法律制度制度能解決所有問題，包括那些超越它本分的事。 　　2．認(rèn)定內(nèi)容 　　第一，對違法性的判斷。一般先看是否違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，再根據(jù)地方性規(guī)定判斷是否符合違章建筑的定義以及具體該如何處理，地方性規(guī)定與上位法不一致的以上位法為準(zhǔn)。上、下位法不一致這一矛盾應(yīng)通過《立法法》規(guī)定的途徑加以解決。 　　第二，對妨礙社會公共利益的判斷。通常要對違章建筑的各項建設(shè)指標(biāo)，如選址影響、完工程度、材料屬性、抗風(fēng)抗潮能力等進(jìn)行測量，結(jié)合各種條件作出綜合判斷，看是否違反規(guī)劃，是否危及防洪、電力、民航、文物等方面的安全，以及危害程度是多少。認(rèn)定是否侵害社會公共利益，依賴于行政主管部門的自由裁量權(quán)的合理運用。 　　3．認(rèn)定效力 　　行政機關(guān)對違章建筑作出認(rèn)定是違章建筑構(gòu)成要件當(dāng)中具有最終效力一環(huán)，一經(jīng)行政主管部門認(rèn)定違法則成為法律意義上的違章建筑，并產(chǎn)生后續(xù)的民事權(quán)屬劃分和行政處罰問題。具體認(rèn)定流程如圖1所示： 　　4．對認(rèn)定的進(jìn)一步闡釋 　　首先，雖然認(rèn)定的內(nèi)容包含對違法性的判斷和對社會公共利益危害性的判斷兩方面，即包含形式認(rèn)定和實質(zhì)認(rèn)定兩方面，但對違章建筑的法律定性起決定性作用的是違法性認(rèn)定或說形式認(rèn)定。行政主管部門在進(jìn)行違法性認(rèn)定的時候，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)建設(shè)行為發(fā)生時有效的規(guī)范性法律文件，而不是現(xiàn)有的規(guī)定。社會公共利益危害性認(rèn)定或說實質(zhì)認(rèn)定并不影響定性，只影響后續(xù)處罰問題。 　　其次，性質(zhì)待定是違章建筑法律定性的一個過渡階段。所謂性質(zhì)待定，即一涉嫌違章建筑處于既得不到合法評價又無法對其作違法評價的狀態(tài)。換句話說，即使違建人無法出示報建審批的合法證明，甚至法院在查明案件事實的過程中發(fā)現(xiàn)該建筑的確屬于“違章建筑”，也不能認(rèn)為法律對該建筑作出了違法的評價。此時，我們只能認(rèn)為該建筑屬于性質(zhì)待定的法律地位，其違法性質(zhì)直至相應(yīng)行政主管部門以書面形式作出并送達(dá)認(rèn)定決定時才最終成立。認(rèn)定和處罰在同一行政處罰書當(dāng)中作出，但這并不影響二者的區(qū)分，行政主管部門對違建人進(jìn)行行政處罰之前要先對違章建筑作出認(rèn)定，否則無處罰的理據(jù)。 　　最后，涉嫌建筑被行政主管部門認(rèn)定為違法、屬違章建筑，并不意味著其一定實質(zhì)違法、侵害社會公共利益。如果某建筑被認(rèn)定僅屬形式違法但不屬實質(zhì)違法，即僅不具備報建審批的合法證明但實質(zhì)上并不侵害社會公共利益，則在補辦相關(guān)手續(xù)之前仍應(yīng)定性為違章建筑，但應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)；相反，如果某建筑形式合法但實質(zhì)上侵害社會公共利益，則基于審批這一行政許可行為的先定力和公信力，不能認(rèn)為是違章建筑，也不能對其作出處罰，而只能將來待城市發(fā)展需要時以舊城改造、城市拆遷的方式對待之，但有證據(jù)證明是違建人以欺騙手段獲取審批許可并足以推翻的，或者有證據(jù)證明是主管部門受賄、瀆職造成的除外。我國新出臺的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對規(guī)劃審批許可的撤銷問題作了規(guī)定。 　　（二）健全違章建筑監(jiān)管制度 　　1．專門監(jiān)管制度 　?。?）監(jiān)管主體 　　本文主張以規(guī)劃部門為監(jiān)管主體，