【正文】 學(xué)習(xí)，經(jīng)我國批準(zhǔn)的證明，下同)到土地和房地產(chǎn)部門辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)及房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記部門必須嚴(yán)格按照自用、自住原則辦理境外機(jī)構(gòu)和個人的產(chǎn)權(quán)登記，對不符合條件的不予登記。 8．2對買受人履約能力、資信的審核 8．2．1 買受人為公民時的審核 買受人的職業(yè)背景，個人收入和家庭收入狀況的有關(guān)證明，如已繳個人所得稅或家庭財產(chǎn)稅的稅單。買受人其他物業(yè)及財產(chǎn)證明，如私人汽車所有權(quán)證等。 買受人的信用審核，如征信中心的信用記錄(買受人須辦理按揭貸款時，具體調(diào)查和審核詳見本操作指引本編第六章內(nèi)容)。 8．2．2買受人為法人或其他組織時的審核 注冊資金、營業(yè)額、銀行信用、資產(chǎn)負(fù)債表等財務(wù)報表、稅收情況等。 8．3 中華人民共和國法律、法規(guī)、政策及當(dāng)?shù)卣畬ν馐∈芯用?、法人及其他?jīng)濟(jì)組織，對港、澳、臺同胞、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織，外國人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。 本節(jié)中對組織或者個人的身份證明如營業(yè)執(zhí)照、身份證、護(hù)照等都需要在有效期內(nèi)。 律師主要是審核為主，如發(fā)現(xiàn)證件有虛假偽造嫌疑的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行及時調(diào)查。第9條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 9．1對房地產(chǎn)開發(fā)項目、對當(dāng)事人主體資格開展適格性調(diào)查。在簽訂合同時發(fā)現(xiàn)證明文件有虛假偽造嫌疑的，應(yīng)當(dāng)及時調(diào)查。 9．2對購房人的資信審查。應(yīng)審查購房人是否符合法律規(guī)定的主體資格，其經(jīng)濟(jì)收入來源是否足夠和穩(wěn)定，是否自用購房，是否存在“炒樓”意圖或協(xié)同房地產(chǎn)商虛假按揭騙取銀行貸款等情況(如果可能或者確實存在虛假按揭的情況，律師必須防范自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險)。 9．3 協(xié)助開發(fā)商審查購買項目商品房客戶的購房資格證明文件及有關(guān)購房手續(xù)文件的合法性。第10條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 10．1 買受人提供虛假信息、資料、證件騙購商品房的風(fēng)險。 10．2買受人資信有瑕疵，開發(fā)商未能預(yù)測的風(fēng)險。 10．3買受人償還貸款的能力有風(fēng)險，可能導(dǎo)致履約過程中無力還貸，引發(fā)開發(fā)商擔(dān)保的風(fēng)險。 10．4買受人的誠信度存在瑕疵，可能存在違反合同的風(fēng)險。 10．5 因為房地產(chǎn)市場的原因?qū)е沦I受人不履行合同的風(fēng)險。 10．6買受人代理人不具備合法授權(quán)，導(dǎo)致買賣合同效力瑕疵的風(fēng)險。 有以上情況出現(xiàn)時，律師應(yīng)當(dāng)及時出具法律意見書，提示法律風(fēng)險。 第二節(jié)商品房銷售廣告——要約與要約邀請第11條一般規(guī)定 11．1要約邀請與要約的區(qū)分 要約邀請是當(dāng)事人希望受邀請人向自己發(fā)出訂立合同的一種意思表示。 商品房買賣中的要約邀請一般指開發(fā)商發(fā)布的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。 要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的一方為要約人，受領(lǐng)要約的一方為受要約人。 商品房買賣中的要約一般指開發(fā)商或潛在買受人直接向?qū)Ψ揭笥喠⑸唐贩抠I賣合同的意思表示。 要約邀請和要約的主要區(qū)別在于：要約邀請面向不特定對象，不以直接締結(jié)合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結(jié)合同為目的。 在商品房買賣中，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般應(yīng)當(dāng)視為要約邀請。但《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第3條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 因此，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 11．2法律法規(guī)及規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定 我國《商品房銷售管理辦法》對商品房銷售的廣告作了原則性的規(guī)定。房地產(chǎn)開發(fā)商、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。為了規(guī)范房地產(chǎn)廣告，國家工商行政管理局于1996年頒布了《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》，并于1998年進(jìn)行了修訂。 《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第26條、第27條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進(jìn)行虛假廣告宣傳，商品房預(yù)售廣告中應(yīng)當(dāng)載明商品房預(yù)售許可證明的文號，在預(yù)售商品房時，應(yīng)向預(yù)購人出示商品房預(yù)售許可證明。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第9條也規(guī)定售樓廣告和說明書應(yīng)當(dāng)載明《商品房預(yù)售許可證》的批準(zhǔn)文號。第12條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的內(nèi)容 12．1廣告審查 商品房銷售廣告的發(fā)布是開發(fā)商銷售商品房的重要手段和措施。購房者往往通過商品房銷售廣告來決定是否有意向購買。發(fā)布預(yù)購廣告和銷售廣告的條件、內(nèi)容等要求都是不同的。根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第6條的規(guī)定，律師應(yīng)提示開發(fā)商認(rèn)真審查銷售廣告是否具備以下必須載明的事項： (1)開發(fā)商名稱； (2)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售的，載明該機(jī)構(gòu)名稱； (3)預(yù)售或者銷售許可證書號； (4)廣告中僅介紹房地產(chǎn)項目名稱的，可以不必載明上述事項。 如果以上事項欠缺，律師則應(yīng)提示開發(fā)商補(bǔ)齊資料。規(guī)范的商品房銷售廣告，一般還會標(biāo)注忠告性用語，如“本廣告僅作參考”、“廣告中具體確定的內(nèi)容，可作為購房合同附件”等，但律師應(yīng)提示開發(fā)商，此類內(nèi)容不能作為免責(zé)理由。 12．2禁止發(fā)布商品房銷售廣告的情形 根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第4條的規(guī)定，律師應(yīng)提示開發(fā)商下列情形是禁止發(fā)布銷售廣告的： (1)在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的； (2)在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的； (3)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； (4)預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的； (5)權(quán)屬有爭議的； (6)違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的； (7)不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的； (8)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。 12．3 商品房銷售廣告內(nèi)容應(yīng)注意以下幾種情形： 根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第7條、第10條、第13條、第14條、第16條、第18條的規(guī)定，律師應(yīng)提醒開發(fā)商對銷售廣告尤其應(yīng)注意以下事項： (1)不得含有風(fēng)水、占卜等封建迷信內(nèi)容，對項目情況進(jìn)行的說明、渲染，不得有悖社會良好風(fēng)尚； (2)表示項目位置的，應(yīng)以從該項目到達(dá)某一具體參照物的現(xiàn)有交通干道的實際距離表示，不得以所需時間來表示距離，廣告中項目的位置示意圖應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、比例恰當(dāng)； (3)涉及內(nèi)部結(jié)構(gòu)、裝修裝飾的，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，預(yù)售、預(yù)租商品房廣告，不得涉及裝修裝飾內(nèi)容； (4)不得利用其他項目的形象、環(huán)境作為本項目的效果； (5)不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或者投資回報的承諾； (6)不得含有廣告主能夠為人住者辦理戶口、就業(yè)、升學(xué)等事項的承諾。 12．4審查廣告要約邀請與要約的界限 審查廣告，律師應(yīng)提示開發(fā)商特別注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。但是開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第13條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 13．1 提示開發(fā)商發(fā)布廣告應(yīng)備齊的資料和證明文件。 13．2參與廣告的文案創(chuàng)意，避免廣告文案中出現(xiàn)法律禁止的內(nèi)容；避免開發(fā)商做出在商品房買賣合同中沒有涉及的屬于要約性質(zhì)的廣告內(nèi)容；避免開發(fā)商做出違反現(xiàn)行法律而不能履行的承諾內(nèi)容。 13．3審核制作完成的廣告，避免出現(xiàn)不符合相關(guān)法律、法規(guī)的內(nèi)容以及遺漏相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)出現(xiàn)在廣告中的內(nèi)容。 13．4提示開發(fā)商應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎宣傳。由于在商品房交付中，客戶如果不滿意，從廣告中找理由是常見做法。所以律師應(yīng)提示開發(fā)商在開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)項目中，應(yīng)重視廣告行為。 13．5充分調(diào)查了解廣告發(fā)布具體媒體的內(nèi)部審核標(biāo)準(zhǔn)和需要提供的證明資料。 13．6提醒開發(fā)商在進(jìn)行廣告宣傳時應(yīng)注意的事項： (1)在商品房小區(qū)規(guī)劃尚未通過政府批準(zhǔn)前，不應(yīng)在廣告中將自己設(shè)想中的小區(qū)狀況詳細(xì)描述，以免誤導(dǎo)廣告受眾； (2)廣告宣傳的內(nèi)容應(yīng)真實，特別是對那些內(nèi)容確定且可能影響定價或買受人決策的部分，應(yīng)實事求是，切合實際； (3)涉及商品房小區(qū)規(guī)劃、設(shè)計等可能發(fā)生變更的情況，應(yīng)向買受人說明，并在簽訂合同中詳細(xì)注明； (4)對委托銷售代理機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的廣告，開發(fā)商應(yīng)從前述幾點對廣告內(nèi)容和宣傳行為加以嚴(yán)格審查。第14條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 14．1 因不了解相關(guān)媒體內(nèi)部廣告審核規(guī)定而導(dǎo)致廣告不能播出的風(fēng)險。由于廣告發(fā)布媒體的不同，各個媒體的相關(guān)廣告發(fā)布審核標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，而且一些具體的廣告內(nèi)容也需要提供相應(yīng)的證明資料。如果不能及時了解相關(guān)規(guī)定，很可能造成商品房銷售廣告不能及時審核通過并發(fā)布，進(jìn)而影響到商品房銷售。 14．2開發(fā)商提供虛假資料和證明文件的風(fēng)險。由于相關(guān)法律法規(guī)和各個媒體的相關(guān)廣告發(fā)布審核內(nèi)部規(guī)定，商品房銷售廣告的內(nèi)容不同需要提供的資料也不同。開發(fā)商為了廣告能夠及時在媒體發(fā)布，可能會提供虛假甚至偽造的證明資料以圖通過審核，一旦被媒體和工商局查出，廣告就可能被撤銷發(fā)布。 14．3如果商品房銷售廣告中的某些具體內(nèi)容符合要約的條件，即使商品房買賣合同中并沒有相關(guān)內(nèi)容條款，開發(fā)商仍然存在承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。 14．4商品房銷售合同中有些內(nèi)容是禁止提到的，有些內(nèi)容是不能實際實現(xiàn)的違法性內(nèi)容(比如返本銷售、售后包租、預(yù)租回報、投資零風(fēng)險、買頂層送花園等承諾)。此類廣告不能順利通過媒體的廣告審查，即使通過，最后也不能實現(xiàn)，買受人可以撤銷合同，要求開發(fā)商承擔(dān)締約過失責(zé)任。 14．5 委托銷售代理機(jī)構(gòu)對外發(fā)布的廣告發(fā)生不符合法律規(guī)定、做出商品房買賣合同中沒有的承諾、承諾內(nèi)容開發(fā)商不能實際履行等情況，發(fā)生的后果將由開發(fā)商承擔(dān)。 第三節(jié)商品房買賣合同的認(rèn)購書與定金第15條一般規(guī)定 認(rèn)購書(預(yù)訂協(xié)議)一般是商品房買賣合同雙方由于訂立正式商品房買賣合同的條件、條款尚不明確而有待協(xié)商情況下，從誠實守信的原則出發(fā)，對將來訂立商品房買賣合同的預(yù)先約定。 定金是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)事人一方依據(jù)合同的約定向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)時，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。這就是我國合同法中關(guān)于定金罰則的規(guī)定。定金罰則是一種懲罰性的規(guī)定，目的在于督促當(dāng)事人正確、積極地行使權(quán)利。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實際中常見的有解約定金(是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價的定金)和違約定金(違約定金實際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢)。在認(rèn)購書中約定的定金，性質(zhì)較為復(fù)雜，在審判實踐中也有不同的判例。因此，在最高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋前，律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。 特別說明：《合同法司法解釋二》已經(jīng)實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用《司法解釋》還是《合同法司法解釋二》，在實踐中會有爭議，律師應(yīng)謹(jǐn)慎處理，密切關(guān)注司法實踐的動向。第16條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)的內(nèi)容 16．1 參與開發(fā)商的銷售工作會議，草擬并協(xié)助開發(fā)商確定認(rèn)購書，并對開發(fā)商簽訂認(rèn)購書中出現(xiàn)的法律問題，提供口頭或書面的法律意見和建議。 16．2協(xié)助開發(fā)商擬定與銷售有關(guān)的管理制度文件。 起草開發(fā)商致未正式簽約客戶以及已簽約客戶的通知函、通告函、催款函、終止函等法律文書。第17條律師為開發(fā)商提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 17．1簽訂認(rèn)購(預(yù)訂)書的前提條件 協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，最好要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認(rèn)購協(xié)議(認(rèn)購書、預(yù)訂書等)并要求買受人交付一定的定金。 由于商品房開發(fā)的特點，開發(fā)商既可能在預(yù)售許可證后簽訂認(rèn)購協(xié)議，也可能在未取得預(yù)售許可證的情況下簽訂認(rèn)購協(xié)議。如開發(fā)商與買受人就尚未取得預(yù)售許可證的項目簽訂認(rèn)購協(xié)議的，屬于類似意向書的法律文件，律師應(yīng)提醒開發(fā)商在此類認(rèn)購書中加上類似于“買受人知道開發(fā)商尚未取得商品房預(yù)售許可證，一旦取得預(yù)售許可證，開發(fā)商立即通知買受人，雙方應(yīng)當(dāng)立即簽訂正式的《商品房買賣合同》”的內(nèi)容。 17．2認(rèn)購書(預(yù)訂書)的基本內(nèi)容 簽署認(rèn)購書，要注意認(rèn)購書應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。如果尚未取得預(yù)售許可證，則應(yīng)在認(rèn)購書中說明。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。 在商品房買賣合同中，律師應(yīng)謹(jǐn)慎適用《司法解釋》和《合同法司法解釋二》。 17．3定金的處理 定金是認(rèn)購協(xié)議中一個很重要的內(nèi)容，也是買賣雙方容易發(fā)生爭議的重點問題。出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返