【正文】 然科學(xué)中自然規(guī)律；如同道家學(xué)說(shuō)中“道”那樣的存在。在這個(gè)層面上來(lái)說(shuō)，萬(wàn)物有其法并不是偏頗之見(jiàn)。從這個(gè)角度出發(fā)，與現(xiàn)代文明生活休戚相關(guān)的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現(xiàn)代法學(xué)語(yǔ)言來(lái)說(shuō)就是我們熟知的：法律原則。 二十世紀(jì)中葉英 國(guó)法學(xué)家 哈特 發(fā)表的《 法律概念 》 引起了廣泛的關(guān)注和討論，進(jìn)而掀起一波討論法律原則 的高潮。 關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學(xué)流派有著完全不同的觀(guān)點(diǎn)。持否定說(shuō)的如實(shí)證主義法學(xué)，在其代表人物哈特看來(lái)“法律是由兩類(lèi)規(guī)則構(gòu)成。按照可以被認(rèn)為是基本的或者第一性的那類(lèi)規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類(lèi)規(guī)則在某種意義上依附于前者，或?qū)η罢邅?lái)說(shuō)是第二性的，因?yàn)樗麄円?guī)定人們可以通過(guò)一些方式引入新的第一性規(guī)則，廢除或者修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定他們的作用范圍或者控制他們的運(yùn)作”【 2】哈特認(rèn)為 第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在這三者中承認(rèn)規(guī)則最為重要，它的意義 在于檢驗(yàn)其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標(biāo)準(zhǔn) 1。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或者變化有關(guān)的行為，第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起物質(zhì)與物質(zhì)之間的運(yùn)動(dòng)或者變化。因?yàn)樵谖镔|(zhì)世界當(dāng)中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨(dú)立的狀態(tài)，因此當(dāng)其產(chǎn)生變化時(shí)總會(huì)引起其他物質(zhì)的變化，所謂沒(méi)有無(wú)因之果，也沒(méi)有無(wú)果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則。它用來(lái)處理第一性規(guī)則緣何產(chǎn)生，第一性規(guī)則可能造成的后果，以及第一性規(guī)則日后的變化等問(wèn)題?？偟膩?lái)說(shuō)，實(shí)證主義法律認(rèn)為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法 律這種東西。所謂的法律原則只不過(guò)是某些法學(xué)家主觀(guān)想象出來(lái)的與道德?tīng)砍恫磺宓膫畏傻臇|西。 在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學(xué)派擁護(hù)者們立刻對(duì)這一論斷作出了批判 ，他們認(rèn)為 ： “ 一套有效的法律規(guī)則窮盡了 ‘ 法律 ’ ， 因此當(dāng)這樣的規(guī)則無(wú)法明確涵蓋某個(gè)案件， 該 案件就無(wú)法通過(guò) ?適用法律 ?來(lái)解決了，必有某些法官 ‘ 發(fā)揮自由裁量權(quán) ’ 而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來(lái)對(duì)案件進(jìn)行裁判 ” ， 【 3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于 “ 法律應(yīng)當(dāng)被視為一 項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、堅(jiān)實(shí)、智力和良知，也正是由于這種依賴(lài)性，它注定永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。 ” “ 法治是服從規(guī)則治理的事業(yè) ” 【 4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說(shuō)必須符合 一定 的程序，因?yàn)橹挥蟹ū旧硎钦?dāng)?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當(dāng)?shù)?。例如：不溯及既往，法律的可?shí)現(xiàn)性等。這種正當(dāng)性 要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的 第二性 規(guī)則的范疇。 后來(lái) 德沃金在《規(guī)則模式》 2一文中對(duì)哈特的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出完整性法律，即法律是由規(guī)則、原則、政策構(gòu)成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中 亦承認(rèn)了法律原則。 此外，德國(guó)學(xué)者 ，他不僅對(duì)德沃金的理論進(jìn)行了深入的分析，檢討和修正。更難能可貴的是將規(guī)則與原則結(jié)構(gòu)上的區(qū)別用于對(duì)基本權(quán)利理論的研究上，建構(gòu)起其自身的基本權(quán)利理論。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學(xué)研究者的無(wú)病呻吟和閉門(mén)造車(chē)，對(duì)法律實(shí)踐也能夠做出一定的貢獻(xiàn)?！?5】總之自然法學(xué)認(rèn)為，法律除了規(guī)則外，還有一些規(guī)則中的規(guī)則，雖然他們看不見(jiàn)，但是卻實(shí)實(shí)在在存在并影響和操縱著法律規(guī)則。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。筆者認(rèn)為法律原則應(yīng)當(dāng)包涵兩個(gè)方面：其一，由外在道德所衍生出來(lái)的法律原則，它 源自于人類(lèi)追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內(nèi)在道德所衍生出來(lái)的法律原則，它源自于接受法律調(diào)整的人們對(duì)于法律本身正當(dāng)性的要求，例如法 1 此處觀(guān)點(diǎn)，為哈特提出的與法律規(guī)則有關(guān)的最初論點(diǎn)。并不包含其在與德沃金等學(xué)者論戰(zhàn)后所改變的觀(guān)點(diǎn)。 2 后收錄于《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》 第一章 1 不溯及既往。 （二） 法律原則的客觀(guān)性與必然性 無(wú)論是法律的正當(dāng)性，還是蘊(yùn)涵于法律中人類(lèi)追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實(shí)是來(lái)源人類(lèi)社會(huì)意識(shí)中的良知或者說(shuō)人性中光輝的一面 3。因?yàn)榉墒侨祟?lèi)社會(huì)發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人 4，為了能實(shí)現(xiàn)這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識(shí)的認(rèn)可。這種大眾意識(shí)的認(rèn)可必然是符合 這種大眾意識(shí)中人性光輝的一面。而這種大眾意識(shí)的認(rèn)可具現(xiàn)成文字或者學(xué)說(shuō)后以精煉的法學(xué)語(yǔ)言進(jìn)行表述就是我們耳熟能詳?shù)?法律原則。 筆者認(rèn)為法律原則是客觀(guān)存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。 首先我們從法律的價(jià)值或者說(shuō)法律的外在道德出發(fā)，來(lái)論述法律原則存在的客觀(guān)性與必然性。 任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價(jià)值 5，所謂沒(méi)有無(wú)價(jià)值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價(jià)值的東西。同樣法律的存在當(dāng)然有其自身的價(jià)值，各個(gè)法學(xué)流派對(duì)法律價(jià)值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對(duì)秩序的維護(hù)作用，法律對(duì)自由的確 認(rèn)和保障，法律對(duì)效率的促進(jìn)作用，法律對(duì)正義的伸張作用以及法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)作用。由此不難看出，法律無(wú)論其在實(shí)踐中所追求的東西有多么細(xì)化，但是總的來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)當(dāng)是一種正面的東西，它追求正義，維護(hù)公平，保障自由，保護(hù)權(quán)利，無(wú)論哪種學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)也不能否認(rèn)這些。同樣由這些價(jià)值所派生出來(lái)的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當(dāng)然也是不能否認(rèn)的。然而實(shí)證主義法學(xué)卻堅(jiān)決反對(duì)自然法學(xué)所提出的這些法律原則，實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為這種所謂的法律原則實(shí)際上是一種道德原則，它們與法律無(wú)關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當(dāng)管轄 的東西因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥拢傻暮脡挠质橇硗庖换厥隆??！?6】他們認(rèn)為法律應(yīng)該是與道德分離的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。簡(jiǎn)而言之就是所謂的法律原則其實(shí)是道德原則，它與法律并沒(méi)有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過(guò)是一些法學(xué)家根據(jù)自身的道德準(zhǔn)則所臆想出來(lái)的東西罷了。今天我在這里并不會(huì)去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因?yàn)檫@與本文的目的沒(méi)有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而 這只是一種表象。在筆者看來(lái)法學(xué)史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實(shí)際上只有一個(gè)，即法律與道德是否分離。在圍繞這個(gè)命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過(guò)論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀(guān)點(diǎn)，在我看來(lái)這種論點(diǎn)太過(guò)狹隘，并沒(méi)有真正面對(duì)法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運(yùn)用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來(lái)相互攻訐。在筆者看來(lái)法律與道德其實(shí)是一種并列的關(guān)系，他們之所以會(huì)有相似之處，那是因?yàn)樗麄冇幸粋€(gè)共同的“母親” —— 人性?！埃?1）人的脆弱性，‘人們既偶然地會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又一般 地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（ 2）大體的平等，任何一個(gè)人都不可能強(qiáng)大到不需要合作而長(zhǎng)時(shí)間的統(tǒng)治別人的地步；（ 3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對(duì)自私自利，也不可能毫不利己；（ 4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（ 5）有限的理解力和意志力，每個(gè)人在服從規(guī)則時(shí)往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【 7】因?yàn)槿祟?lèi)肉體上的脆弱，因此人們渴望和平；因?yàn)槿祟?lèi)個(gè)體之間力量差異 不大，因此人們渴望平等；因?yàn)槿祟?lèi)既有本能的丑惡又有理性的光輝，因此人們才能夠接受約束；因?yàn)槿祟?lèi)所得到的資源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)義務(wù)；因?yàn)槿祟?lèi)有限的理解力和意志力，因此人們需要受到規(guī)則的約束，但同時(shí)只能接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。由此可以看出，無(wú)論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類(lèi)的天性所決定的，它們就好像是一對(duì)孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨(dú)立的兩個(gè)個(gè)體。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時(shí)，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過(guò)了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來(lái)后自然會(huì)接 近他們的“母親”