【正文】 以根據(jù)個人主觀隨意改變的。 第二，機制本身含有制度的因素，并且要求所有相關(guān)人員遵守，而單純的工作方式、方法往往體現(xiàn)為個人做事的一種偏好或經(jīng)驗。 第三，機制是在各種有效方式、方法的基礎(chǔ)上總結(jié)和提煉的，而方式、方法往往只是做事的一種形式和思路。機制一定是經(jīng)過實踐檢驗有效的方式方法，并進行一定的加工，使之系統(tǒng)化、理論化，這樣才能有效地指導實踐。而單純的工作方式和方法則因人而異，并不要求上升到理論高度。 第四，機制通常是依靠多種方式、方法來起作用的。而方式、方法可以是單一起作用的。 綜上，通常我們所說的機制可以歸納為在各種有效方式、方法的基礎(chǔ)上總結(jié)和提煉出的，依靠多種方式、方法起作用，且經(jīng)過實踐證明有效的， 較為固定的制度化方法。 （ 2）職務(wù)犯罪追贓機制定義。通過對機制的理解，筆者認為，可以為職務(wù)犯罪追贓機制做如下定義：在長期司法實踐過程中，通過不斷總結(jié)和完善而形成 ① 百度百科：《機制》， mFb9kggJMVmLlUB_nRX5K， 2021 年 9 月 15 日訪問。 職務(wù)犯罪追贓機制研究 的司法機關(guān)行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)對職務(wù)犯罪涉案款物予以追回，并依法處理的制度化的方式和方法。既然要研究職務(wù)犯罪追贓機制，那么我們就不得不回答三個問題，即：誰來追？追什么？怎么追？“誰來追”涉及到職務(wù)犯罪追贓主體，“追什么”涉及到職務(wù)犯罪追贓對象，“怎么追”則涉及到職務(wù)犯罪追贓程序與方式。因此，筆者認為，回答好這三個問題，應(yīng)是研究職務(wù)犯罪追贓機制的關(guān)鍵所在。為此，筆者將職務(wù)犯罪追贓機制的四個主要構(gòu)成要素，也即追贓主體、追贓對象、追贓程序以及追贓方式作為本文的重點，在下文中加以探討和研究。 2．追贓機制構(gòu)成要素 （ 1）追贓主體。正如前文所述，由于職務(wù)犯罪案件追贓工作只在檢察院和法院對職務(wù)犯罪進行立案偵查、審查起訴和審判等訴訟活動中進行，就決定了其追贓主體一般只限于檢察院和法院。檢察院的追贓主要集中在立案偵查階段。在案件偵查過程中，檢察院偵查部門根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對與案件事實相關(guān)的贓款贓物，通過運用查封、扣押、凍結(jié)等強制措施先行予以控制。這樣一方面是為了搜集和固定證據(jù)，另一方面也是其他訴訟環(huán)節(jié)得以順利進行的保障。 法院的追贓主要是在審判、執(zhí)行階段。在我國只有經(jīng)過法院最終審判認定的涉案款物才是最終的贓款贓物，才能被追繳。 ① 筆者認為，檢察院的追贓通常只是一種程序上的強制措施，是中間過度環(huán)節(jié)，法院才是追贓工作的終結(jié)機關(guān)，負責對贓款贓物的實體處分。然而，目前在我國的司法實踐中，一起職務(wù)案件追贓總額主要是來源于檢察院在偵查環(huán)節(jié)的追贓，也即檢察院的追贓金額占案件追贓總額的絕大部分。 （ 2）追贓對象。我國刑法第 64 條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物 ,應(yīng)當予以追繳或者責 令退賠”。據(jù)此，筆者認為，可以對職務(wù)犯罪追贓對象作如下概括：職務(wù)犯罪追贓對象又稱職務(wù)犯罪追贓標的物，是指犯罪分子因?qū)嵤┞殑?wù)犯罪行為而獲得的應(yīng)被司法機關(guān)予以追回的一切非法財物，也即我們通常所說的贓款贓物。其內(nèi)容既包括可直接流通使用的現(xiàn)金、無記名有價證券，如國庫券、企業(yè)債券等，又包括可以被占有、使用、變賣的物品，如房產(chǎn)、汽車、黃金玉器等。 如何認定一項涉案款物是不是職務(wù)犯罪追贓對象，筆者認為，應(yīng)按照以下幾 ① 張保生主編 ：《 人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定 — 司法解釋建議稿及論證 》， 中國政法大學出版社 2021 年版，第 125頁。 職務(wù)犯罪追贓機制研究 個條件判斷：首先，職務(wù)犯罪追贓對象認定的前提是，對國家工作人員因?qū)嵤┞殑?wù)犯罪行為而進行了立案，只有對進入了司法程序的涉案款物，才能談追贓。其次，職務(wù)犯罪追贓對象必須要被證明是因國家工作人員實施了職務(wù)犯罪行為以后，所取得非法財物。也就是說職務(wù)犯罪追贓對象本身必須要具有非法性，國家工作人員的合法財物不在此范圍。第三，法律規(guī)定要對該部分涉案款物予以追繳追回。既然是追贓，其落腳點必然是在對“贓”的“追”上，只有完成了“追”，追贓工作才算真正結(jié)束。因此，職務(wù)犯罪追贓對象的最終去向便是被國家司法機關(guān)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定予以 追繳追回并作處分。 （ 3）追贓程序。法律程序是一種行為上的安排，它具有一定的時間和空間上的要求，它的最終目標是為了實現(xiàn)一定的目的，它的主體具有特定性，是由相關(guān)的法律法規(guī)來具體規(guī)定的。 ① 在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中，為追回違法犯罪分子非法獲得的利益，相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋中，都有明確的規(guī)定。比如在《刑法》中的第六十四條、在《刑事訴訟法》中的第二百三十四條都做出了明確具體的規(guī)定，其最終的目的都是為了追回違法犯罪分子所得的非法利益以便于返還被害人或者依法上繳國庫。但是縱覽全世界的法律法規(guī)，都沒有對追贓程序一詞做出專門的規(guī)定，在國外的法律規(guī)定中一般稱其為沒收程序。我國的新刑訴法將相關(guān)的程序界定為一種特別的沒收程序，但是這個程序的適用范圍相對狹窄，并不能夠涵蓋我們在本文中所要研究的追贓程序。本文所 研究的追贓程序既包括追訴人在案情況下的追贓，也包括追訴人不在案情況下的追贓。下面分別以追訴人在案和追訴人不在案的情況進行闡述。 1）被追訴人在案情況下的追贓程序。被追訴人在案是指職務(wù)犯罪案件的嫌疑人、被告人處于司法機關(guān)的控制之下，國家有關(guān)機關(guān)為了追回涉案有關(guān)的財產(chǎn)，所采取的一系列程序，這一系列程序包括追繳、沒收行為以及為了保證追繳、沒收的順利進行而采取的查封、扣押、凍結(jié)等保全財產(chǎn)的訴訟行為的總和。其包含多個階段的追贓，既包含偵查階段的追贓程序，也包括案件偵查終結(jié)對贓款贓物的處理，還包括審判階段的追贓以及與追 贓有關(guān)的程序。被追訴在司法機關(guān)掌握之下的追贓程序和普通意義上的刑事案件的追贓程序沒有實質(zhì)上的差別。 2）被追訴人不在案情況下的追贓程序。這種情況是一種相對特殊的情況， ① 李龍著：《法理學》，武漢大學出版社 2021 年版，第 397 頁。 職務(wù)犯罪追贓機制研究 是指的犯罪嫌疑人被告人逃匿或者死亡的情況下，司法機關(guān)對違法犯罪分子的違法所得依法予以剝奪、沒收以及返還被害人所進行的一種程序。這是一種特別的程序，新的刑事訴訟法中也有明確的規(guī)定。該程序包含一系列的程序，如立案受理、沒收申請、財產(chǎn)保全、審查、審理、執(zhí)行、救濟以及與追贓有關(guān)的其他程序。這種程序與普通刑事案件規(guī)定的程序有所不同。 （ 4）追贓方式。職務(wù) 犯罪追贓方式是指對實施職務(wù)犯罪行為獲得的贓款贓物進行追繳的一系列方法。與國際追贓相比，目前我國國內(nèi)追贓方式相對成熟。為此，本文只對國際追贓方式存在的問題以及如何完善加以探討。 從國際法的角度來看 ,一國的法律只能在本國領(lǐng)域內(nèi)實施 ,一國的司法機關(guān)只能在本國領(lǐng)域內(nèi)行使司法權(quán) ,任何一個主權(quán)國家都不允許其他國家在本國領(lǐng)域內(nèi)進行刑事司法活動。當某一國家處理含有涉外因素的腐敗案件時 ,如果案件所涉及的必需證據(jù)在境外 ,或當事人在境外 ,或需要執(zhí)行的財產(chǎn)在境外 ,就必須借助于有關(guān)國家的司法合作。 ① 因此，在我國的司法實踐中，開展程序 更為復(fù)雜、形勢更為嚴峻的國際追贓主要是通過國際合作進行。追贓國際合作是國際刑事協(xié)助的重要內(nèi)容之一，是相對于對潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人進行引渡、遣返等而開展的追逃國際合作而言的刑事司法國際合作方式。它的合作范圍僅限于被犯罪嫌疑人、被告人非法轉(zhuǎn)移出境的贓款贓物，包括犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具等與犯罪行為有關(guān)的一切涉案物品、資產(chǎn)或資金等。目前在我國的司法實踐中，開展國際追贓主要有五種方式。 ② 其中，追贓國際合作主要有四種方式：（ 1）在開展引渡、遣返等追逃國際合作的同時，隨附請求移交贓款贓物；（ 2）由贓款贓物所 在國啟動國內(nèi)法追繳程序，尤其是犯罪所得追繳法予以沒收并請求返還的追贓國際合作；（ 3）在贓款贓物的所在國，通過啟動民事訴訟方式追回犯罪資產(chǎn)；（ 4）啟動新刑訴法違法所得沒收特別程序追回犯罪資產(chǎn)。 ③ （四）目前我國職務(wù)犯罪追贓現(xiàn)狀 與普通的刑事犯罪相比，職務(wù)犯罪影響更惡劣，破壞力更強，危害性更大， ① 陳結(jié)淼：《聯(lián)合國反腐敗公約框架下我國反腐敗國際合作機制的構(gòu)建與完善》，《法學評論》 2021 年第 5期。 ② 中國新聞網(wǎng)：《中紀委網(wǎng)站揭秘追逃追贓 9 種方式（圖）》， 2021 年 10 月 11 日訪問。 ③ 陳雷：《論我國追贓國際合作的法律依據(jù)和主要方式》，《法治研究》 2021 年第 12 期。 職務(wù)犯罪追贓機制研究 一直以來是我黨嚴厲打擊和懲治的重中之重。特別是十八大以來，習近平總書記提出要堅持 “ 老虎 ” 、 “ 蒼蠅 ” 一起打，既堅決查處領(lǐng)導干部違紀違法案件，又切實解決發(fā)生在群眾身邊的不正之風和腐敗問題。彰顯了黨中央堅決打擊和懲治職務(wù)犯罪 特別是腐敗犯罪的決心和力度。薄熙來、周永康案件的有力查處就是最好的體現(xiàn)。然而，受政治、經(jīng)濟、文化等因素影響，當前我國的法治化進程仍然還有很長的路要走，很多法律法規(guī)不健全，尚需完善。法治建設(shè)環(huán)境、經(jīng)濟運行環(huán)境、權(quán)力監(jiān)督機制、社會保障體系等跟政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展水平還不相適應(yīng)?？陀^上為職務(wù)犯罪的發(fā)生提供了溫床，導致當前我國職務(wù)犯罪特別是腐敗犯罪易發(fā)、多發(fā)態(tài)勢明顯，致使我國反腐敗斗爭任重而道遠。具體表現(xiàn)如下：一是職務(wù)犯罪案件不斷滲透到各個行業(yè)、各個領(lǐng)域，范圍之廣讓人驚嘆；二是職務(wù)犯罪案件涉案金額越來越高，不斷刷新 記錄。動輒成千上百萬，甚至上億案件也已不足為怪。小官大貪案件不斷刺激公眾神經(jīng)，如秦皇島北戴河供水總公司馬超群就被網(wǎng)絡(luò)冠以 “ 史上最貪科級干部 ” 的頭銜，辦案人員在其家中搜出的巨額財產(chǎn)，與其收入遠遠不成正比，讓全國網(wǎng)民為之沸騰，實在是無法想象其貪腐行為到底有多么地惡劣。三是職務(wù)犯罪追贓越來越困難。隨著職務(wù)犯罪日趨高智商化、高隱蔽化，犯罪分子為了 “ 保護 ” 其獲得的違法犯罪所得，在其實施犯罪行為之前和之后均作了周密謀劃。甚至很多犯罪分子已不滿足在國內(nèi)轉(zhuǎn)移和隱蔽犯罪所得，將目光投向了范圍更廣、追贓難度更大的國外。近年來， 我國許多不法官員將自己的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至海外，用于購置海外房產(chǎn)、 投資公司、 供養(yǎng)子女出國留學等， 此種現(xiàn)象越發(fā)猖獗和隱蔽 ， “貪了就跑， 跑了就了” 成為當前腐敗犯罪的慣有模式，境外追贓形勢亦極其嚴峻。 ① 透過現(xiàn)象看本質(zhì)，我們不難發(fā)現(xiàn)犯罪分子之所以實施職務(wù)犯罪其最終目的還是想獲得遠超于犯罪成本的利益，當然主要是經(jīng)濟上的利益。為此，要想遏制和鏟除腐敗毒瘤，根本上還是要斬斷職務(wù)犯罪的經(jīng)濟利益鏈條。既然犯罪以后什么也得不到，自然就不會再有人冒著被法律制裁的風險去實施犯罪。然而，從司法實踐來看，要想做到完全斬斷犯罪 分子獲得利益的鏈條，全部追贓到位，到目前為止還存在很多實際困難。具體體現(xiàn)在以下幾個方面： 一是發(fā)現(xiàn)贓款贓物的難度不斷加大。近年來，隨著我國反腐敗斗爭的不斷深 ① 馬騰 ：《 我國腐敗犯罪境外追繳新探討 》，《 法制博覽 》 2021 年第 2 期。 職務(wù)犯罪追贓機制研究 入，職務(wù)犯罪分子為了逃避法律的制裁，保住 “ 來之不易 ” 的 “ 腐敗碩果 ” ，可謂是挖空心思，各種花樣手段層出不窮。如有的犯罪分子擁有較強的反偵查能力，在實施職務(wù)犯罪之前，就為自己留好了 “ 后路 ” ，特別是在賄賂犯罪中，由于該類犯罪具有一對一的特性，一般情況下外人很難發(fā)現(xiàn)，如果雙方約定對涉案財物，如房子、汽車等不實際過戶，所有權(quán)仍保留在行賄人名下，但實際已受受賄人控制使用。在這種情況下，只要涉案雙方都對此保持沉默，辦案機關(guān)就很難發(fā)現(xiàn)。還有的犯罪分子通過別人代持股份、房產(chǎn)、假借他人名義開辦公司企業(yè)等方式想方設(shè)法隱蔽違法犯罪所得。隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展，更多的職務(wù)犯罪分子將贓款贓物轉(zhuǎn)移到國外，導致我國的追贓工作難上加難。 二是相關(guān)立法不健全。第一，被譽為 “ 反腐良方 ” 、 “ 反腐利器 ” 的財產(chǎn)申報制度，目前在我國還只是存在于黨內(nèi)申報，內(nèi)部掌握，財產(chǎn)申報制度公示也僅處于試水階段。 ① 有的地方雖然有申報，但是申報的情況卻不對社會公開，公眾無從監(jiān)督。有的弄虛作假，隱瞞財產(chǎn)，卻得不到監(jiān)督；有的地方申報不過是 “ 走過場 ” ，應(yīng)付了事。財產(chǎn)申報主體、范圍、形式、監(jiān)督、公開等亟需立法明確，以保障財產(chǎn)申報制度真正發(fā)揮出反腐良方和利器作用。第二，目前，我國法律沒有明確將退贓情況與定罪量刑掛鉤，僅刑法第 383 條規(guī)定 “ 個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分 ” ，而對于其他積極退贓情節(jié)或者拒不退贓的情況，只是供法院在 判決時酌情考慮，卻不作為定罪量刑的標準，這樣必然會打擊退贓積極性。兩害相較取其輕，通過權(quán)衡，犯罪分子必然會選擇不退贓來降低自己的犯罪成本，這也變相放任了職務(wù)犯罪行為，無形中削弱了打擊懲治職務(wù)犯罪力度。第三，我國對職務(wù)犯罪贓款贓物追贓時限沒有明確規(guī)定。司法實踐中，法院往往只認定檢察機關(guān)已查封、扣押、凍結(jié)或被告人主動上繳部分的贓款贓