【正文】 。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，他是一個(gè)承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說(shuō)你幫我做一個(gè)西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍， 10 然后看看我有什么要求，是什么時(shí)候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個(gè)是開(kāi)氣不開(kāi)氣，領(lǐng)子是小翻領(lǐng)還是大翻領(lǐng)？然后你提出要求以后，他把西服 給你做好，加工的是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)。建設(shè)工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設(shè)計(jì)圖紙給別人建房子，建房子的過(guò)程就是把企業(yè)管理支出的費(fèi)用，包括勞動(dòng)力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過(guò)程，加工的是一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個(gè)是加工動(dòng)產(chǎn)，一個(gè)是加工不動(dòng)產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關(guān)系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。所以在《合同法》第 16 章建設(shè)工程合同里面，最后一條講，說(shuō)本章沒(méi)有規(guī)定的適用的第 15 章的規(guī)定，本章是建設(shè)工程合同， 15 章是承攬合同，就是從國(guó)外的立法意義來(lái)講，就是說(shuō)建設(shè)工程合同都沒(méi)有單列一章，都是 直接規(guī)定在承攬合同里面。把特殊情況列為幾條，做出一個(gè)規(guī)定。所以說(shuō)，從法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)講，建設(shè)工程合同是一個(gè)承攬合同，就是承攬合同賺的是什么錢(qián)呢？是一個(gè)加工費(fèi)用，你說(shuō)我做一件西服，一般情況而言，加工費(fèi)用不能高于西服本身的價(jià)錢(qián)。所以建筑行業(yè)是一個(gè)微利行業(yè)。按照國(guó)家統(tǒng)計(jì)， 2020 年的時(shí)候整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %， 2020 年的時(shí)候建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是 %，去年因?yàn)閲?guó)家為了振興金融危機(jī)以后的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，有四萬(wàn)億的投項(xiàng)，而且這四萬(wàn)億的投向基本上是屬于在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也就是說(shuō)確切的講是在建筑領(lǐng)域。所以這四萬(wàn)億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個(gè)建筑行業(yè)的利潤(rùn)率是突破了3%，是建國(guó)以來(lái)首次突破了 3%。對(duì)于建筑行業(yè)來(lái)講，有 3%的利潤(rùn)那就是一個(gè)高額利潤(rùn)，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤(rùn)呢？ 在 2020 年的 11 時(shí)候國(guó)家統(tǒng)計(jì)在北京、上海、深圳三個(gè)城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤(rùn)率是26%，應(yīng)該說(shuō)在金融危機(jī)之前，從我們二審的審理的建設(shè)工程，不是，是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的糾紛案件來(lái)看，他的利潤(rùn)率突破了 26%。我覺(jué)得應(yīng)該在 30%到 50%之間，個(gè)別項(xiàng)目開(kāi)發(fā)運(yùn)作的好，可能甚至達(dá)到了 100%以上。對(duì)于金融危機(jī)以后在國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀(guān)調(diào)控之前，房?jī)r(jià)每一周呈 不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢(shì)之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤(rùn)率我自己覺(jué)得至少在 50%以上。因?yàn)橐粋€(gè)禮拜就漲 1000 塊錢(qián)，整個(gè)房屋面積加起來(lái)多少錢(qián)?。克晕矣X(jué)得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個(gè)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實(shí)上來(lái)講，差距很大，在某種程度上來(lái)說(shuō)，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)行業(yè)。資本市場(chǎng)的概念是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來(lái)講是一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個(gè)虛擬經(jīng)濟(jì)。虛擬經(jīng)濟(jì)來(lái)講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個(gè)概念。他講的是一個(gè)整個(gè)營(yíng)造一個(gè)氛圍， 在虛擬經(jīng)濟(jì)環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實(shí)際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關(guān)聯(lián)，從長(zhǎng)期的情況來(lái)看有關(guān)聯(lián)，但是短期情況來(lái)看，關(guān)系并不大；比方說(shuō)，上市公司的股票跟公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有關(guān)系，業(yè)績(jī)好的，你比方說(shuō)強(qiáng)制信息披露，沒(méi)有大的瑕疵的，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個(gè)不好的股票給炒起來(lái)，他跟經(jīng)營(yíng)沒(méi)有太大的關(guān)系。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場(chǎng)也是這樣的。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢(qián)或者是幾千塊錢(qián)。所以在某種程度來(lái)講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金成本來(lái)運(yùn)作的，你比如說(shuō)前期是銀行貸款， 12 然后就是施工 企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構(gòu)以后，取得商品房預(yù)售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購(gòu)房款。所以在這么一個(gè)情況下，他就能夠完成一個(gè)盡量少的使用自有資金的一個(gè)資金運(yùn)作的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)。從我們審理案件的角度來(lái)講，你比方說(shuō)房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項(xiàng)開(kāi)始，在五年之內(nèi)完不成這個(gè)項(xiàng)目，但是我講的這個(gè)項(xiàng)目在10 萬(wàn)平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個(gè)項(xiàng)目，或者說(shuō)從開(kāi)發(fā)行為開(kāi)始三年之內(nèi)完成這個(gè)項(xiàng)目，這都屬于正常周期。一般會(huì)取得市場(chǎng)的平均利潤(rùn)，或者是跟個(gè)體管理水平上的差異，可能高于或者是低于平均利潤(rùn)。但是如果從開(kāi)發(fā)以后超過(guò)了五年， 本來(lái)三年應(yīng)該完成的，你超過(guò)了五年，一般情況下會(huì)低于市場(chǎng)利潤(rùn)很多。因?yàn)橘Y金鏈拉長(zhǎng)了，在這種情況投入成本就會(huì)高很多，所以這些特點(diǎn)的本質(zhì)都說(shuō)明他是一個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)特點(diǎn)比較突出。建筑行業(yè)正好相反，他是一個(gè)加工承攬，他賺的是一個(gè)皮費(fèi)，所以不可能出現(xiàn)高額利潤(rùn)。所以建筑行業(yè)來(lái)講，利潤(rùn)低，我覺(jué)得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。 以上咱們講了兩點(diǎn)，就是建筑行業(yè)的特點(diǎn)，從咱們的個(gè)體，從我個(gè)體的微觀(guān)的角度，一個(gè)業(yè)外人士來(lái)看，第一個(gè)是不規(guī)范，第二個(gè)是行業(yè)利潤(rùn)低，不規(guī)范，行業(yè)利潤(rùn)低，這是我要講的建設(shè)行業(yè)的一個(gè)一般性的特點(diǎn)。 13 建筑工 程施工合同的法律特征 第二個(gè)方面我想重點(diǎn)講一下建筑工程施工合同的法律特征，因?yàn)樵蹅兘裉斓闹v座重點(diǎn)還是一個(gè)法律問(wèn)題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個(gè)法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時(shí)候也講到了，建筑工程施工合同是一個(gè)承攬合同，他是一個(gè)加工不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同。從學(xué)理上來(lái)說(shuō)，他是一個(gè)雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個(gè)實(shí)踐性的合同。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺(jué)得還有以下幾個(gè)特征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一 個(gè)承包合同，在 1987 年的時(shí)候國(guó)務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。其中有承包兩個(gè)字，即使說(shuō)行政法規(guī)里面沒(méi)有講承包這個(gè)概念，建安合同，就是說(shuō)施工合同具有承包的特點(diǎn)也是毋庸置疑的，這是大家公認(rèn)的。承包是一個(gè)什么概念？咱們國(guó)家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認(rèn)知程度來(lái)講，我覺(jué)得包括幾個(gè)方面，一個(gè)是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關(guān)系的承包，在國(guó)務(wù)院頒布的一個(gè)國(guó)有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的一個(gè)條例里面講，對(duì)于國(guó)有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)。這種 情況下可以把國(guó)有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，可以保證國(guó)有資產(chǎn)的保值和增值。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細(xì)帳，采取估堆算或者是按時(shí)間段的方式來(lái)進(jìn)行核算，這就形成了承包。你比如說(shuō)像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的， 14 那么我不可能算出來(lái)，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來(lái)核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織交多少承包的費(fèi)用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。國(guó)有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠(chǎng)房，還有包括地 質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營(yíng)管理，經(jīng)營(yíng)管理的好，你就多賺錢(qián)，管理的不好，你就少賺錢(qián)。但是你固定每年給我多少錢(qián)，你有經(jīng)營(yíng)管理的自主權(quán)，你有用工用人的自主權(quán)，我給你相應(yīng)的權(quán)利，你給我交付相應(yīng)的費(fèi)用。建設(shè)工程也是一樣的，對(duì)于建設(shè)工程里面，你說(shuō)花了多少勞務(wù)，用了多少建設(shè)材料，企業(yè)管理支出多少費(fèi)用？包括在周期之內(nèi)時(shí)間的成本和資金的成本，如果進(jìn)行核算，然后黑暗他精確花了多少錢(qián)，來(lái)計(jì)算利潤(rùn)是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設(shè)這么一個(gè)樓，我給你多少錢(qián)。所以這個(gè)樓給你多少錢(qián)，其中又包括按固定價(jià)結(jié)算，也包括按照 可調(diào)價(jià)結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進(jìn)行結(jié)算。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說(shuō)一堆算下來(lái)給你多少錢(qián)，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒(méi)有辦法算細(xì)帳。所以在這種情況下采取了一個(gè)建筑工程承包這么一個(gè)合同形式。所以我覺(jué)得承包本身來(lái)講，他是一個(gè)大的概念。你比方說(shuō)咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱(chēng)建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三個(gè)合同，勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工三個(gè)合同。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專(zhuān)業(yè)技術(shù)分包合同， 你比方說(shuō)電梯、煤氣管線(xiàn)、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大 15 堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專(zhuān)業(yè)分包工程。除此以外，還包括工程的擔(dān)保合同，工程的保險(xiǎn)合同，材料采購(gòu)，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個(gè)復(fù)合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個(gè)復(fù)合的觀(guān)念。就是說(shuō)他在法律關(guān)系的一個(gè)組合統(tǒng)稱(chēng)為建筑工程合同。為什么組合起來(lái)統(tǒng)稱(chēng)呢？就是跟他的法律關(guān)系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因?yàn)樗浅邪男问?，所以他就采取了這種符合法律關(guān)系的組合的這么一種模式。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來(lái)， 是一堆算的開(kāi)始承包的，所以我覺(jué)得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。你比方說(shuō)，在建設(shè)工程施工合同里面講，工程款分為預(yù)付款、進(jìn)度款和和結(jié)算款三種。在講到工程進(jìn)度款里面講，按照施工的形象進(jìn)度來(lái)支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費(fèi)用，這個(gè)平口的概念是什么呢？這個(gè)房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來(lái)準(zhǔn)備建六層，蓋到五層的時(shí)候是一個(gè)平口的費(fèi)用，或者說(shuō)完成結(jié)構(gòu)時(shí)候支付工程價(jià)款總額多少錢(qián)？這個(gè)平口的費(fèi)用是哪一天呢？我覺(jué)得不是一 個(gè)時(shí)間點(diǎn)，它是一個(gè)區(qū)間。所以說(shuō)平口，整個(gè)蓋上的時(shí)間不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個(gè)情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來(lái)，所以在這個(gè)過(guò)程不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個(gè)區(qū)間。所以這一點(diǎn)很重要，你比方說(shuō)在我們審理的二審案件過(guò)程中，有的一審法院在計(jì)算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé) 16 任里面，常常后面附上一個(gè)表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，比方說(shuō)有 17 筆，其中有 5 筆超過(guò)了合同約定的時(shí)間點(diǎn)，所以構(gòu)成了違約。超過(guò)時(shí)間點(diǎn)有一天，有三天 ，有五天，有十天的，所以要給他記一個(gè)表，按照合同約定的違約責(zé)任，或者有的還包括索賠責(zé)任，來(lái)給他計(jì)算出錢(qián)數(shù)來(lái)。實(shí)際上來(lái)講，這個(gè)是違背了施工合同承包特性的一個(gè)做法。所以涉及到這些違約責(zé)任的認(rèn)定，在二審審理的時(shí)候都已改判、撤銷(xiāo)。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。你比方說(shuō)咱們買(mǎi)一個(gè)杯子，買(mǎi)一個(gè)電視，什么時(shí)候付款？什么時(shí)候交貨？在哪交貨？他都是一個(gè)清晰的點(diǎn)，但是施工合同是有差異的，所以我覺(jué)得這種承包的特性決定了 ，他的法律關(guān)系是一個(gè)復(fù)合的法律關(guān) 系或者是一個(gè)組合的法律關(guān)系。就是說(shuō)在支付工程進(jìn)度款來(lái)講，他是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。所以我覺(jué)得對(duì)這個(gè)合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識(shí)而言，第一點(diǎn)，他是一個(gè)承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個(gè)特點(diǎn)。 首先講他的專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說(shuō)我是 2020 年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪(fǎng)問(wèn)團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱們說(shuō)的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改 革，就是說(shuō)從 2020 年開(kāi)始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，國(guó)民參與司法的背 17 景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被公眾神話(huà)了，所以他們跟社會(huì)公眾接觸，所以審理出的案件本身來(lái)講常常是脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公眾不理解。所以改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，就是要求每一個(gè)合議庭有九個(gè)普通公民，沒(méi)有法律背景的人，他們的認(rèn)知程度來(lái)參與這個(gè)司法的審判。其中一項(xiàng)重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要是指發(fā)明、專(zhuān)利、實(shí)用新型，對(duì)這些合同設(shè)一個(gè)前置的專(zhuān)業(yè)審查委員會(huì)。專(zhuān)業(yè) 審查委員會(huì)做出的審查結(jié)論具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時(shí)作出參考。為什么講說(shuō)要在兩類(lèi)案件里面設(shè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專(zhuān)利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問(wèn)題，在審判過(guò)程，作為法律專(zhuān)業(yè)的人才來(lái)看，這些東西確實(shí)挺難的。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設(shè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，就是針對(duì)雙方當(dāng)事人，針對(duì)施工合同里的技術(shù)問(wèn)題，他做出一個(gè)基礎(chǔ)性的初步的判 斷，所以這個(gè)意見(jiàn)本身具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺(jué)得這個(gè)方面就更科學(xué)了。再一個(gè)是對(duì)于審理建筑工程施工合同的法官，日本來(lái)講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉(zhuǎn)換而來(lái)的，一般由法官助理轉(zhuǎn)換為法官，大概周期是在 10 年左右。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類(lèi)專(zhuān)業(yè)法官的時(shí)候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要 18 增加感情認(rèn)識(shí)。因?yàn)槟銢](méi)有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)，你對(duì)這類(lèi)事，可能當(dāng)事人講的感覺(jué)你沒(méi)有，對(duì)行業(yè)怎么能夠？因?yàn)槟惴ü俚暮诵哪康木褪瞧胶?利益，因?yàn)槟銢](méi)有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)保證案件的審理。所以即使這樣，日本的學(xué)者也認(rèn)為，審理施工合同糾紛案件是一個(gè)粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢(qián)或者是其他的還不一樣。就是基本上原則上能夠達(dá)到雙方的利益平衡。不可能所有的爭(zhēng)點(diǎn)都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說(shuō)面上來(lái)講，能達(dá)到平衡，能分清是非，這就算不錯(cuò)了。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。當(dāng)時(shí)其他的大陸法系，國(guó)家沒(méi)有考證過(guò)。但是從目前在國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的情況來(lái)看，包括現(xiàn)在的公