【正文】 。因為建設工程施工合同，從法律關系的性質(zhì)來講，他是一個承攬合同，就跟我做一件西服一樣，我把布料交給張裁縫或者是李裁縫，我說你幫我做一個西服吧，然后他給我量一下身材、腰圍， 10 然后看看我有什么要求，是什么時候穿的？春秋穿？還是冬季穿的？在一個是開氣不開氣，領子是小翻領還是大翻領？然后你提出要求以后，他把西服 給你做好，加工的是一個動產(chǎn)。建設工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設計圖紙給別人建房子，建房子的過程就是把企業(yè)管理支出的費用，包括勞動力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過程，加工的是一個不動產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個是加工動產(chǎn)，一個是加工不動產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。所以在《合同法》第 16 章建設工程合同里面，最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用的第 15 章的規(guī)定，本章是建設工程合同， 15 章是承攬合同，就是從國外的立法意義來講，就是說建設工程合同都沒有單列一章，都是 直接規(guī)定在承攬合同里面。把特殊情況列為幾條，做出一個規(guī)定。所以說，從法律關系的性質(zhì)來講，建設工程合同是一個承攬合同，就是承攬合同賺的是什么錢呢？是一個加工費用，你說我做一件西服，一般情況而言，加工費用不能高于西服本身的價錢。所以建筑行業(yè)是一個微利行業(yè)。按照國家統(tǒng)計， 2020 年的時候整個建筑行業(yè)的利潤率是 %， 2020 年的時候建筑行業(yè)的利潤率是 %，去年因為國家為了振興金融危機以后的實體經(jīng)濟，有四萬億的投項，而且這四萬億的投向基本上是屬于在基礎設施建設，也就是說確切的講是在建筑領域。所以這四萬億的投向?qū)е铝私ㄖI(yè)的振興，所以去年整個建筑行業(yè)的利潤率是突破了3%，是建國以來首次突破了 3%。對于建筑行業(yè)來講，有 3%的利潤那就是一個高額利潤，那同期房地產(chǎn)行業(yè)有多少利潤呢？ 在 2020 年的 11 時候國家統(tǒng)計在北京、上海、深圳三個城市，房地產(chǎn)行業(yè)的利潤率是26%，應該說在金融危機之前，從我們二審的審理的建設工程，不是，是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的糾紛案件來看，他的利潤率突破了 26%。我覺得應該在 30%到 50%之間，個別項目開發(fā)運作的好，可能甚至達到了 100%以上。對于金融危機以后在國家對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控之前，房價每一周呈 不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤率我自己覺得至少在 50%以上。因為一個禮拜就漲 1000 塊錢，整個房屋面積加起來多少錢??？所以我覺得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個關聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當于在資本市場運作的一個行業(yè)。資本市場的概念是一個虛擬經(jīng)濟，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來講是一個虛擬經(jīng)濟，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個虛擬經(jīng)濟。虛擬經(jīng)濟來講，他不是講的春種秋收，投入產(chǎn)出的這么一個概念。他講的是一個整個營造一個氛圍， 在虛擬經(jīng)濟環(huán)境之下，好與壞，漲與跌，實際上跟投入跟產(chǎn)出之間有關聯(lián)，從長期的情況來看有關聯(lián)，但是短期情況來看，關系并不大；比方說，上市公司的股票跟公司的經(jīng)營業(yè)績有關系，業(yè)績好的，你比方說強制信息披露，沒有大的瑕疵的，經(jīng)營業(yè)績好的，股票上漲這是必然的，但是短期的炒家也照樣能夠把一個不好的股票給炒起來，他跟經(jīng)營沒有太大的關系。所以在這種情況下，房地產(chǎn)市場也是這樣的。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。所以在某種程度來講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金成本來運作的，你比如說前期是銀行貸款， 12 然后就是施工 企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構以后，取得商品房預售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購房款。所以在這么一個情況下，他就能夠完成一個盡量少的使用自有資金的一個資金運作的過程，實現(xiàn)利潤。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項開始，在五年之內(nèi)完不成這個項目，但是我講的這個項目在10 萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個項目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個項目，這都屬于正常周期。一般會取得市場的平均利潤，或者是跟個體管理水平上的差異，可能高于或者是低于平均利潤。但是如果從開發(fā)以后超過了五年， 本來三年應該完成的，你超過了五年，一般情況下會低于市場利潤很多。因為資金鏈拉長了，在這種情況投入成本就會高很多，所以這些特點的本質(zhì)都說明他是一個資本市場運作的一個特點比較突出。建筑行業(yè)正好相反，他是一個加工承攬，他賺的是一個皮費，所以不可能出現(xiàn)高額利潤。所以建筑行業(yè)來講，利潤低，我覺得也是一個突出的特點。 以上咱們講了兩點，就是建筑行業(yè)的特點，從咱們的個體，從我個體的微觀的角度，一個業(yè)外人士來看，第一個是不規(guī)范，第二個是行業(yè)利潤低，不規(guī)范，行業(yè)利潤低，這是我要講的建設行業(yè)的一個一般性的特點。 13 建筑工 程施工合同的法律特征 第二個方面我想重點講一下建筑工程施工合同的法律特征，因為咱們今天的講座重點還是一個法律問題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時候也講到了，建筑工程施工合同是一個承攬合同，他是一個加工不動產(chǎn)的承攬合同。從學理上來說，他是一個雙務、有償、諾成性的合同，也是一個實踐性的合同。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺得還有以下幾個特征，首先講第一個特征，就是建筑工程施工合同，他是一 個承包合同，在 1987 年的時候國務院頒布一個行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理條例。其中有承包兩個字，即使說行政法規(guī)里面沒有講承包這個概念，建安合同，就是說施工合同具有承包的特點也是毋庸置疑的，這是大家公認的。承包是一個什么概念？咱們國家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認知程度來講，我覺得包括幾個方面，一個是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關系的承包，在國務院頒布的一個國有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制的一個條例里面講，對于國有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營方式經(jīng)營。這種 情況下可以把國有中小企業(yè)搞活，改變他的經(jīng)營機制，可以保證國有資產(chǎn)的保值和增值。除了這些情況以外，就是建設工程承包。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細帳，采取估堆算或者是按時間段的方式來進行核算，這就形成了承包。你比如說像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的， 14 那么我不可能算出來，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織交多少承包的費用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。所以就采取了按照年份承包的形式。國有中小企業(yè)也是一樣的，我把設備、廠房，還有包括地 質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營管理，經(jīng)營管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。但是你固定每年給我多少錢，你有經(jīng)營管理的自主權，你有用工用人的自主權，我給你相應的權利，你給我交付相應的費用。建設工程也是一樣的，對于建設工程里面，你說花了多少勞務，用了多少建設材料，企業(yè)管理支出多少費用？包括在周期之內(nèi)時間的成本和資金的成本，如果進行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計算利潤是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設這么一個樓，我給你多少錢。所以這個樓給你多少錢，其中又包括按固定價結(jié)算，也包括按照 可調(diào)價結(jié)算，也包括按照成本加酬金的方式進行結(jié)算。但是總的一個存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進行算細帳，而且也沒有辦法算細帳。所以在這種情況下采取了一個建筑工程承包這么一個合同形式。所以我覺得承包本身來講，他是一個大的概念。你比方說咱們講建設工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱建設工程合同包括勘察、設計、施工三個合同，勘察合同、設計合同和施工三個合同。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術分包合同， 你比方說電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大 15 堂裝璜等等這些工程項目都屬于專業(yè)分包工程。除此以外，還包括工程的擔保合同，工程的保險合同，材料采購，還有工程的后期保修合同，這些合同本身都屬于施工合同，所以咱們講建筑工程合同，他是一個復合的概念，咱們講建筑工程施工合同，他還是一個復合的觀念。就是說他在法律關系的一個組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。為什么組合起來統(tǒng)稱呢？就是跟他的法律關系的性質(zhì)和承包是緊密相連的，正因為他是承包的形式，所以他就采取了這種符合法律關系的組合的這么一種模式。因為你承包本身也是各個工程加起來， 是一堆算的開始承包的，所以我覺得對于認識施工合同法律關系的性質(zhì)應該看清楚，他是一個承包的特點，這一點對理解有關的法律適用很重要。你比方說，在建設工程施工合同里面講，工程款分為預付款、進度款和和結(jié)算款三種。在講到工程進度款里面講，按照施工的形象進度來支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費用，這個平口的概念是什么呢？這個房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準備建六層，蓋到五層的時候是一個平口的費用，或者說完成結(jié)構時候支付工程價款總額多少錢？這個平口的費用是哪一天呢？我覺得不是一 個時間點，它是一個區(qū)間。所以說平口，整個蓋上的時間不是一個時間點蓋上的，他需要搭建水泥的構架，水泥構架里面還要灌注水泥，所以在這么一個情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個過程不是一個時間點，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個區(qū)間。所以這一點很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計算工程甲方支付工程進度款的違約責 16 任里面，常常后面附上一個表，工程的發(fā)包人，建設方業(yè)主，在支付工程進度款的時候，比方說有 17 筆，其中有 5 筆超過了合同約定的時間點，所以構成了違約。超過時間點有一天，有三天 ，有五天，有十天的，所以要給他記一個表，按照合同約定的違約責任，或者有的還包括索賠責任，來給他計算出錢數(shù)來。實際上來講，這個是違背了施工合同承包特性的一個做法。所以涉及到這些違約責任的認定，在二審審理的時候都已改判、撤銷。理由是什么呢？施工合同對于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進度款的時候，他不是一個點，而是一個區(qū)間。你比方說咱們買一個杯子，買一個電視，什么時候付款？什么時候交貨？在哪交貨？他都是一個清晰的點，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這種承包的特性決定了 ，他的法律關系是一個復合的法律關 系或者是一個組合的法律關系。就是說在支付工程進度款來講，他是一個區(qū)間，而不是一個時間點。所以我覺得對這個合同的性質(zhì)，就我的認識而言，第一點，他是一個承包性質(zhì)的，第二點，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術強的這么一個特點。 首先講他的專業(yè)技術強，你比方說我是 2020 年隨院里面的一個司法改革的一個訪問團到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學包括其他一些大學的一些大學教授，在審判實務、裁判官，也就是咱們說的法官，在交流的時候，他們就提到了日本的司法改 革，就是說從 2020 年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標是國民參與司法，國民參與司法的背 17 景是什么呢？因為日本的法官已經(jīng)遠遠的脫離社會現(xiàn)實，被公眾神話了，所以他們跟社會公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會現(xiàn)實，社會公眾不理解。所以改革的目標是國民參與司法，就是要求每一個合議庭有九個普通公民，沒有法律背景的人，他們的認知程度來參與這個司法的審判。其中一項重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識產(chǎn)權，特別是工業(yè)產(chǎn)權，主要是指發(fā)明、專利、實用新型，對這些合同設一個前置的專業(yè)審查委員會。專業(yè) 審查委員會做出的審查結(jié)論具有準司法的性質(zhì)，供法官在法律適用時作出參考。為什么講說要在兩類案件里面設專業(yè)委員會呢？第一點，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識點的比對，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識點的比對，知識點的比對就需要專業(yè)知識，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設備的更新，包括有關的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實挺難的。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設專業(yè)委員會，就是針對雙方當事人，針對施工合同里的技術問題，他做出一個基礎性的初步的判 斷，所以這個意見本身具有準司法的性質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個方面就更科學了。再一個是對于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉(zhuǎn)換而來的，一般由法官助理轉(zhuǎn)換為法官，大概周期是在 10 年左右。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要 18 增加感情認識。因為你沒有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗，你對這類事，可能當事人講的感覺你沒有，對行業(yè)怎么能夠？因為你法官的核心目的就是平衡 利益，因為你沒有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個方面來保證案件的審理。所以即使這樣，日本的學者也認為，審理施工合同糾紛案件是一個粗糙的工作，粗糙的正義，就是他跟其他的欠債還錢或者是其他的還不一樣。就是基本上原則上能夠達到雙方的利益平衡。不可能所有的爭點都搞得有根有據(jù)，有理有據(jù)的，只說面上來講，能達到平衡，能分清是非，這就算不錯了。這也是施工合同本身的技術性強的特點所決定的。當時其他的大陸法系，國家沒有考證過。但是從目前在國內(nèi)的仲裁機構的情況來看，包括現(xiàn)在的公