【正文】 、法律相抵觸作為是非標準，對憲法與基本法律、一般法律之間的關系當然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會議）和修改（主體是全國人大 常委會議）的權限劃分上也存在著一點擾亂等級順序的非條理現(xiàn)象。另外，立法法第 87 條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標準，即：（ 1）超越權限，（ 2）下位法違反上位法規(guī)定，（ 3）規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致、（ 4）規(guī)章的規(guī)定內容不適當、（ 5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對條文內容是否適當?shù)膶嵸|性審查以及把同一效力等級內規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標準適用于法律和行政法規(guī)。 中國還沒有明文規(guī)定關于憲法問題的判斷標準。從司法性合憲性審查制度的設計的角度來看， 與普通的審理標準 “ 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 ” 相對應、相類似，合憲性審查的標準也應包括事實和規(guī)范這樣兩個基本方面，其中事實具有更加重要的意義。當然，人權訴訟、憲法訴訟中的事實與其他案件中的事實會有所不同，對法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實問題也具有獨特的性質。從學理上看，在對違憲現(xiàn)象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。 什么是立法事實？按照日本憲法學界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實涉及到 中國最大的管理資源中心 第 18 頁 共 74 頁 “ 立法之前存在的 [事實 ]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài) [而制定 ]的 新法律的實效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實現(xiàn)同樣利益的可能性 ” 等事實性問題 [21].在合憲性審查中，重點是放在對案件的涉訟事實的判斷上，還是放在對象法規(guī)的字面內容的判斷上，其結論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關系，在絕大多數(shù)場合只是針對案件不同性質而進行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補的。 從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會的訴求還是政府的反應，落腳點其實都在立法事實方面，文本內容本身并非焦點問題。其實在這里，要切實推動合憲性審查的制度化，更重 要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。這使我們有機會進一步思考在憲法訴訟中如何定位事實問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。 至于對規(guī)范問題 法規(guī)的內容是否與憲法的內容相抵觸 的判斷標準，在不同的制度、不同的基本權利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進行更加嚴格的審查，作出違憲判斷的概率 較高。作為這種事實的抽象，產(chǎn)生了著名的 “ 雙重標準理論 ”[22]. 在歐美各國，憲法性價值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權、名譽權，因而采取擴張性的審查標準，對侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過嚴也要保證言路暢通無阻。另外，知情權與隱私權、新聞自由的關系雖然更復雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標準 [23].但是在中國，權衡言論自由與隱私權、名譽權之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性 [24].與此相反，對涉及財產(chǎn)權保障機制的規(guī)范性問題 例如國家干預經(jīng)濟的舉措 的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標準，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。這樣的雙重標準，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。 概而論之，現(xiàn)代憲法學以保障人權為至上命題，因此特別強調統(tǒng)治秩序的正義這 中國最大的管理資源中心 第 19 頁 共 74 頁 樣的超驗維度或者外在超越性，很容易使人產(chǎn)生把絕對的、固定的、明確的權利觀作為判斷的基點的觀念。但是，即使人權和公民的基本權利也存在著在權利與權利之間進行相互調整以實現(xiàn)公道的需要；除此之外，個人的訴求也必須受到社會公益 的制約；何況還有國家權力與個人權利之間適當整合的問題；這一切決定了合憲性監(jiān)督以及憲法解釋無法回避不同利害關系的測定、比較以及權衡的作業(yè)。實際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會集團力量對比關系以及交涉、溝通、討價還價的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內確立政策性標準。 特別是在中國，由于全能主義體制的特征以及社會發(fā)展的不平衡，政策標準甚至有可能優(yōu)越于法理標準。政策標準最讓人詬病之處是過于強調主觀的價值偏好 ，無法提出客觀的指標，很容易為國家權力的任意化大開方便之門。為了防止這類流弊，需要確立更高層次的元規(guī)則或者價值的優(yōu)劣順序，或者在承認主觀性的基礎上形成相互主觀或者主觀間的客觀化機制。后一種思路勢必導致促進交涉和溝通的結構性安排，在這里可以設想某種客觀化的標準從反復博弈的過程中生成。因此，對違憲進行判斷的政策標準也是可以通過博弈理論進行分析的 [25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應的國家權力機關對處理方式的選擇為例來加以簡單的說明。 圖 2 國家面臨公民建議合憲性審查時的主要選擇及其效果 S 啟動正式程序 不啟動正式程序 R 合憲化解釋 （ 1） P 不滿意 */ G 有可能 （ 4） P 不滿意 / G 不可能 判斷違憲 （ 2） P 很滿意 / G 不可能 （ 5） P 很滿意 / G 有可能 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 74 頁 判斷不違憲 （ 3） P 不滿意 / G 不可能 （ 6） P 不滿意 / G 有可能 ** 注：標有 * 號的 “ 不滿意 ” 指非理化的群眾逆反心理，其實不妨作為一種現(xiàn)實可行的最佳選擇。標有 **號的 “ 有可能 ” 是指不了了之，是應該回避的狀態(tài)。 圖 2 中給出了在 20xx 年 5 月 14 日 至 6 月 18 日期間，圍繞三公民就孫志剛案提起對有關行政法規(guī)進行合憲性審查的建議，國家機關所面臨的兩種選擇可能性（ S） 按照立法法的規(guī)定啟動正式的審查程序或者不啟動這個程序以及三種決定結果（ R），即：對有關法規(guī)進行合憲化解釋、判斷該法規(guī)違憲、承認該法規(guī)合憲。以上不同選擇、不同結果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（ P）與官方（ G）均有不同的研判或者態(tài)度反應。把這些選擇的邏輯示意圖進一步抽象化，可得圖 析。 例如第（ 1）種方案是啟動正式的審查程序，對法規(guī)作出合憲化解釋 說明 1982年的行政法規(guī)的文本內容并沒有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機會，有一部分內容也存在潛在的違憲傾向，因此通過解釋來堵塞制度漏洞。與此同時，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責任。從職業(yè)法律家的觀點來看，這樣解決方案能以最小的制度成本來最順利地推動合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實可行的最佳選擇，政府也未必一定反對啟動正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍云文章的事實也可以略見端倪）。但是，由于孫案已經(jīng)引起了極大的民憤，對于一般群眾而言， 希望看到徹底否定惡法（在這里，大多數(shù)人當時并沒有注意到收容遣送制度與收容審查制度的區(qū)別，也沒有充分注意到自愿性收容與強制性收容的區(qū)別），所以不可能接受合憲化解釋。再加上復雜的政治因素的影響，最后沒有采取第（ 1）解決方案。 圖 3 圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構成 S S1 S2 中國最大的管理資源中心 第 21 頁 共 74 頁 R R1 （ 0， 1） （ 0， 0） R2 （ 1， 0） （ 1， 1） R3 （ 0， 0） （ 0， 1） 第（ 2）種方案是提出建議的三位公民、職業(yè)法律家以及 廣大群眾所熱切期待的。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會出于種種考慮（包括對制度成本的計算、對社會連鎖反應的疑懼等在內）一時不會采取這樣的解決方案。如果全國人大常委會沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（ 6）方案的，即以拖待變、不了了之。但這樣做的結果會引起社會不滿情緒的進一步高漲，極大地損傷統(tǒng)治的合法性基礎，甚至導致政治上大收縮的局面。至于第（ 3）、（ 4）兩種方案，在當時的形勢下對民間和官方雙方而言都有些 “ 不三不四 ” 的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。 為了避免第（ 2）方案和第（ 6）方案變成現(xiàn)實，結 果是國務院不等待啟動正式的審查程序而主動廢止舊的行政法規(guī)，并同時制定了城市救助管理辦法，這就是社會所接受的第（ 5）種方案。這樣做的好處是及時避免了在久拖不決的狀況下民憤過激化的趨勢，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（ 1）種方案所帶來的社會效果 合憲化解釋被轉換成廢止舊法和制定新法這樣兩個基本屬于例行公事的立法性動作。雖然在當時的權力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國家權力機關 與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結果還是有一個根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機最終失之交臂。 圖 4 圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較 S 啟動正式程序 不啟動正式程序 中國最大的管理資源中心 第 22 頁 共 74 頁 R 合憲化解釋 （ a） P 3 ， G 4 （ b） P 1 ， G 1 判斷違憲 （ c） P 4 ， G 2 （ d） P 2 ， G 3 綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現(xiàn)的六種方案中，實際上存在著如下優(yōu)先劣后的順序，即：（ 5） （ 1） （ 2） （ 6） （ 4） （ 3）。由于在當時的狀態(tài)下，無論全國人大常委會是否啟動正式的審查程序，就 1982 年行政法規(guī)做出不違憲的判斷都是不明智的、不可能的，所以本來就可以預先排除第三種決定結果以及相應的第（ 3）方案和第（ 6）方案。于是在這個問題上選擇和預測的可變性權力關系的結構可以改用 2 * 2 型一次性博弈的類型（圖 4）來表示。在這里，假設民間與官方的收益分為 14 的不同等級， 1 表示不滿意或不具有操作可能性的狀態(tài)下的收益， 2 表示制度成本與社會效果持平， 3 表示略有缺憾的成就， 4 表示滿意或者合 乎目的。站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應該是 （ c） （ a） （ d） （ b）；站在政府的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應該是 （ a） （ d） （ c） （ b）。統(tǒng)合兩者的立場，應該優(yōu)先選擇（ a）或者（ c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導致官方和民間都忽視了（ a），而政府方面又不愿意接受（ c），結果就只能是通過妥協(xié)回避了比較起來最不令人滿意的現(xiàn)實解決方案（ b），加上有邏輯上可能的第（ 3）方案和第（ 6）方案構成對比，使得（ d）在主觀上的滿足度還能有所走高。 至此為止運用博弈論方法所進行的分析，可以揭示 在合憲性審查制度化過程中由于背景性條件的陰錯陽差所導致的一個重要盲點，這就是忽視了通過啟動正式程序而進行合憲化解釋這樣一種現(xiàn)實可行的最佳選擇。本來如果采取這樣的