【正文】 案原告丙農(nóng)機公司對甲實業(yè)公司欠本案被告乙農(nóng)行的貸款債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任。先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，是指在主債權(quán)人向保證人請求履行保證責(zé)任時，一般保證的保證人有權(quán)要求主債權(quán)人先就主債務(wù)人財產(chǎn)訴請強制履行；在主合同債權(quán)債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人可以對主債權(quán)人拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。它是一般保證的保證人用以對抗債權(quán)人以債務(wù)履行請求權(quán)的權(quán)利。連帶責(zé)任保證的保證人并不享有該權(quán)利，《擔(dān)保法》第17條第2款對此作了規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”根據(jù)前面對第一個問題的分析認(rèn)定，本案中保證人丙公司承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，因此其應(yīng)該享有先訴抗辯權(quán)。本案中，債權(quán)人乙農(nóng)行在債務(wù)人甲公司未能按期償還貸款的情況下，應(yīng)該首先要求甲公司清償債務(wù)。從案情介紹可知，甲公司尚有償債能力，并主動向乙農(nóng)行提出要以貨物抵償所欠貸款。因此本案并不具備《擔(dān)保法》第17條第3款所規(guī)定的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形，在這種情況下，乙農(nóng)行徑直扣劃丙公司的存款，用以清償甲公司的貸款，顯然有悖于法律的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定這種行為是侵犯丙公司存款所有權(quán)的行為。 案例九：保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存時，保證責(zé)任如何分擔(dān)　　2000年10月20日，A商業(yè)銀行與甲設(shè)備公司、乙房地產(chǎn)公司簽訂了一份借款保證合同，約定由A商業(yè)銀行向甲設(shè)備公司提供100萬元人民幣貸款，用于購買設(shè)備，借款期限為1年。由乙房地產(chǎn)公司作保證，若甲設(shè)備公司到期不能償還借款，由乙公司負(fù)責(zé)償還全部本金及利息。同年11月20日，A銀行為確保到期能夠收回借款的本息，又要求甲公司設(shè)定抵押。于是甲公司又找到丙物業(yè)有限公司，請求丙公司為其作抵押擔(dān)保。隨后，丙公司與A銀行簽訂抵押合同，約定，丙公司將起一輛進口車（價值60萬元）抵押給銀行，為甲公司擔(dān)保50萬元債務(wù)。該抵押合同已經(jīng)登記。2001年10月20日，借款期限屆滿，A銀行多次催甲公司還款，但甲公司因效益差而無力償還，于是，A銀行要求乙公司償還甲公司的借款本息，乙公司也不償還。A銀行遂起訴至法院，請求判決乙公司副保證責(zé)任，償還甲公司100萬元借款的本金及利息。問題：本案中，A銀行的債權(quán)既有乙公司的保證擔(dān)保，又有丙公司的抵押擔(dān)保，其債權(quán)不獲滿足時，如何行使擔(dān)保權(quán)?答：《擔(dān)保法》第28條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！逼浜x是：“同一債權(quán)在由保證人作擔(dān)保之外，如果還有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)擔(dān)保方式作擔(dān)保的，無論物權(quán)擔(dān)保是擔(dān)保主債券的全部還是部分，在主債權(quán)履行期間屆滿主債權(quán)未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保來滿足債權(quán)。如果擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果滿足了全部債權(quán)，那么保證人也就不再承擔(dān)保證責(zé)任了。如果擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果只滿足了部分債權(quán)，那么保證人就只對擔(dān)保物權(quán)為滿足的那部分債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任?！薄　　督忉尅返?8條在“保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存”的規(guī)定上有了很大突破，表現(xiàn)為：賦予了債權(quán)人以選擇權(quán)，即“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。”這就意味著，對于債權(quán)人而言，保證與物的擔(dān)保已不存在位序先后關(guān)系。這種規(guī)定已于《擔(dān)保法》第28條第1款規(guī)定性質(zhì)不同。承認(rèn)當(dāng)事人約定的效力，依此規(guī)定，當(dāng)事人可以對保證擔(dān)保和物的擔(dān)保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任，而當(dāng)事人對此沒有約定或者約定不明的，并不按照物的擔(dān)保優(yōu)先處理，而是認(rèn)定為債權(quán)人享有選擇權(quán)。擔(dān)保人之間相互享有追償權(quán)，這種規(guī)定是針對當(dāng)事人對保證擔(dān)保和物的擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明的情況的，雖然承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的方式和財產(chǎn)不同，但不同擔(dān)保人對同一債權(quán)負(fù)有同一范圍的責(zé)任，其性質(zhì)上屬于連帶責(zé)任，在一個或數(shù)個擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)按照公平原則要求其他擔(dān)保人分擔(dān)，即原則上均分責(zé)任。本案中，A銀行的債權(quán)上既存在乙公司的保證擔(dān)保又存在丙公司的抵押物權(quán)，根據(jù)《解釋》第38條的規(guī)定，作為債權(quán)人的A銀行有權(quán)選擇首先請求哪個擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，故A銀行請求乙公司承擔(dān)保證責(zé)任符合法律規(guī)定。另外丙公司與A銀行的抵押合同中明確約定了抵押擔(dān)保的范圍為50萬元，故按約定，該抵押權(quán)的擔(dān)保額為50萬元，按《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，乙公司僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即乙公司應(yīng)當(dāng)就丙公司抵押擔(dān)保的50萬元以外的債權(quán)向A銀行承擔(dān)保證責(zé)任。 案例十：保證人的預(yù)先追償權(quán)　　A工商銀行支行與甲制造廠、乙建材公司簽訂一份借款保證合同，約定：由A工商銀行支行向甲制造廠提供200萬元貸款，借款期限1年，乙建材公司作為保證認(rèn)為該筆借款提供連帶責(zé)任保證。借款到期后，甲制造廠因經(jīng)營不善，無力償還到期債務(wù)，向法院申請破產(chǎn)。法院裁定宣告進入破產(chǎn)程序后，A工商銀行支行表示不參加破產(chǎn)分配。乙建材公司得知這一情況后，向法院申報了債權(quán)。問題：乙建材公司向法院申報債權(quán)的行為是否符合法律的規(guī)定?答：本案涉及的主要法律問題是保證人的預(yù)先追償權(quán)，其含義是在法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件以后，在債權(quán)人未申報債權(quán)的情況下，保證人就被保證的債權(quán)作為債權(quán)申報并參加破產(chǎn)程序，受領(lǐng)破產(chǎn)清償?shù)臋?quán)利。這實際上是保證人行使追償權(quán)的一種特例，目的在于在債權(quán)人怠于行使債權(quán)時給予保證人特別的保護?！稉?dān)保法》第32條：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)?！备鶕?jù)此規(guī)定并結(jié)合《解釋》第44條、第45條、第46條的規(guī)定，可以得出保證人行使預(yù)先追償權(quán)的法定條件：人民法院已受理債務(wù)人破產(chǎn)案件。只有在法院受理了債務(wù)破產(chǎn)案件后，才可能出現(xiàn)債權(quán)人放棄申報債權(quán)，而加大了保證人的責(zé)任，進而產(chǎn)生保證人應(yīng)預(yù)先行使追償權(quán)之必要。債權(quán)人未申報債權(quán)。債權(quán)人是否申報債權(quán)之所以與保證人有關(guān)，就是因為不申報債權(quán)視為自動放棄債權(quán)，此時債權(quán)人必然將清償債務(wù)的負(fù)擔(dān)完全加在保證人身上，為保證保證人的正當(dāng)權(quán)益，此時保證人就可以行使預(yù)先追償權(quán)。債權(quán)人有通知保證人的義務(wù)。根據(jù)《解釋》第45條規(guī)定，在債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人如果未申報債權(quán)，就應(yīng)當(dāng)通知保證人，以使其行使預(yù)先追償權(quán)，否則，債權(quán)人未盡通知義務(wù)的，保證人在可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。保證人行使預(yù)先追償權(quán)以其必須承擔(dān)保證義務(wù)為前提。如果在債務(wù)人破產(chǎn)時，保證責(zé)任因擔(dān)保法規(guī)定的免除情形而免除的，即使債權(quán)人不申報債權(quán)，保證人也不必行使預(yù)先追償權(quán)。且保證人在行使預(yù)先追償權(quán)時須以按照約定或者法定應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任的范圍申報債權(quán)。本案中，法院宣告?zhèn)鶆?wù)人甲制造廠破產(chǎn)，債權(quán)人A工商銀行支行放棄申報債權(quán)，而保證人乙建材公司得知后申報了債權(quán)，符合上述條件，是行使預(yù)先追償權(quán)的行為，符合法律的規(guī)定。案例十一: 保證人的責(zé)任在什么情況下得以免除甲工銀行支行因開展有獎儲蓄業(yè)務(wù)，急需200臺平價彩色電視，遂以提供平價彩電為條件，向其開戶單位乙公司表示，可貸給其半年期借款500萬元。乙公司接受其提出的條件，并將本公司與A公司（該公司未經(jīng)工商登記）簽訂的購銷銠粉合同（該合同從未履行）以及與B公司和外商簽訂的銠粉外貿(mào)合同當(dāng)作自己公司內(nèi)、外貿(mào)合同提交給甲支行，以購銠粉為名，向甲支行申請貸款。雙方訂立借款合同，約定：甲支行向乙公司提供250萬元貸款，用于購銠粉出口，如借方不能按期還款，貸方有權(quán)在擔(dān)保單位存款賬戶內(nèi)扣劃，并載明，乙公司產(chǎn)品銷售收入累計完成900萬元，利潤累計43萬元，購買銠粉數(shù)量為4公斤。乙公司持該合同要求丙公司提供擔(dān)保，丙公司在合同擔(dān)保欄內(nèi)蓋章。合同訂立后，乙公司按約為甲支行支付平價購買200臺電視機的差價補貼，甲支行將借款劃入乙公司帳戶。乙公司收到借款后，分別用于歸還銀行借款、倒賣生絲以及支付貸款等。借款到期，乙公司不能償還借款本息，丙公司拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，甲支行從丙公司帳戶直接扣劃33萬元。丙公司認(rèn)為借款雙方互相串通欺詐保證人，遂提起訴訟，要求歸還被扣劃的款項。問：本案中保證人丙公司是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？答：本案涉及保證人責(zé)任的免除問題?！稉?dān)保法》及其司法解釋中專門規(guī)定了保證人免除責(zé)任的情形?！稉?dān)保法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！薄督忉尅返?0條：“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理?！狈芍宰鞔艘?guī)定，是因為保證合同的單務(wù)無償性以及保證人的特殊地位決定了需要對其進行特殊保護。結(jié)合本案來看，甲工商銀行支行與乙公司為實現(xiàn)各自的利益，由乙公司虛構(gòu)借款用途（購買銠粉供出口），提供借款申請，而甲支行在明知乙公司申請借款的合同依據(jù)虛假的情況下，仍與其簽訂借款合同，同時隱瞞乙公司經(jīng)營及資信的真實情況，致使丙公司在不明真相，違背真實意思的情況下，為乙公司提供擔(dān)保。甲支行與乙公司的行為已經(jīng)共同構(gòu)成了對丙公司的民事欺詐。因此丙公司的擔(dān)保行為無效，擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)予以免除。案例十二：用益物權(quán)能否設(shè)定抵押擔(dān)?！　?000年10月31日，甲公司為裝修地下商貿(mào)城，與乙支行簽訂了兩份借款合同，約定：乙分別借給甲公司人民幣610萬元、美元100萬元。借款期限分別為4個月、5個月。雙方同時簽訂了兩份抵押合同，約定：甲公司以其對地下商貿(mào)城擁有的管理權(quán)和出租權(quán)分別為這兩筆借款進行抵押擔(dān)保。乙支行于簽約當(dāng)日分三次向甲公司發(fā)放了人民幣600萬元和美元100萬元的貸款。這筆借款到期后，乙支行僅收回利息人民幣10萬元和美元1萬元。至2002年9月20日，甲公司欠乙支行借款本息人民幣750萬元、美元120萬元。乙支行因此提起訴訟?！　×恚旱叵律藤Q(mào)城是丙市人民政府有關(guān)部門修建的地下設(shè)施。該項設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸國家所有，甲公司對投入建設(shè)部分有長期使用管理權(quán)、出租權(quán)。市人民政府有關(guān)部門對地下商貿(mào)城的長期使用管理權(quán)、出租權(quán)因現(xiàn)在的權(quán)利人不能履行債務(wù)而轉(zhuǎn)移給他人行使一事，表示同意。問題：甲公司能否以其對地下商貿(mào)城擁有的管理權(quán)和出租權(quán)分別為兩筆借款進行抵押擔(dān)保？甲公司與乙支行的擔(dān)保合同是否有效？若此合同有效，其何時生效？答：本案抵押擔(dān)保合同中的抵押物是甲公司對地下商貿(mào)城享有的長期管理權(quán)、出租權(quán)，系用益物權(quán)?！稉?dān)保法》關(guān)于“抵押和抵押物”的規(guī)定中，用以抵押的財產(chǎn)一般是抵押人享有所有權(quán)或使用權(quán)的財產(chǎn)。甲公司雖然不是地下商貿(mào)城的所有權(quán)人，但該公司對地下商貿(mào)城享有的長期管理權(quán)和出租權(quán)，是能夠給權(quán)利人帶來利益的財產(chǎn)權(quán)利，行使權(quán)利的結(jié)果完全能夠達(dá)到保證債務(wù)履行的目的。將這種用益物權(quán)用于抵押，屬于“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，不違反法律的禁止性規(guī)定，況且地下商貿(mào)城的所有權(quán)人對因該抵押引起的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移表示同意，因此是合法有效的。依照擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，甲公司與乙支行簽訂的用益物權(quán)抵押合同，意思表示真實，不違反法律規(guī)定，也不損害國家、社會公共利益和其他人的合法權(quán)益，應(yīng)為有效合同。擔(dān)保法第四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押登記的，不得對抗第三人?！北景府?dāng)事人簽訂的抵押合同未辦理抵押物登記，而且不屬于必須辦理抵押物登記的抵押合同，因此該抵押合同自簽訂之日即2000年10月31日起生效。如果出現(xiàn)其他有抵押權(quán)的人要求以同一抵押物受償時，應(yīng)當(dāng)依照擔(dān)保法第四十三條的規(guī)定和第五十四條規(guī)定的順序清償。 案例十三：哪些財產(chǎn)不能作為抵押物　　某村農(nóng)民甲某經(jīng)營一磚瓦廠。出于經(jīng)營的需要，甲某欲購買一臺制磚機，于是與信用社商量貸款事宜。2002年4月15日，甲某與信用社簽訂了《貸款協(xié)議》和《抵押合同》，約定由信用社貸款3萬元給甲某，甲某以其小貨車一輛，磚廠的土地使用權(quán)及自家的彩電兩臺作為抵押物。合同簽訂之日，信用社即將貸款支付給了甲某。2002年7月中旬，洪水將甲某的磚廠淹沒，甲某損失慘重。貸款合同期限屆至，甲某無力償還貸款。信用社多次催促未果，遂向縣法院提起訴訟，要求甲某還本付息，否則拍賣抵押物，從其價款中優(yōu)先受償。　　后查明：甲某的磚瓦廠不屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)，其土地使用權(quán)屬于村集體所有；小貨車在訂立合同前因交通肇事已被交警大隊扣押。 問題：本案中抵押物是否符合《擔(dān)保法》的規(guī)定？　　如何確定抵押擔(dān)保的范圍？　　信用社將如何實現(xiàn)其債權(quán)？答；本案中甲某與信用社簽訂的貸款協(xié)議符合法律的有關(guān)規(guī)定，有效無疑。因此本案的焦點在于抵押物范圍的確定問題，即抵押物是否符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。我國《擔(dān)保法》第37條第1款第5項明確規(guī)定了：土地所有權(quán)不得抵押；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但是抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押，另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押；所有權(quán)、使用權(quán)不明的或有爭議的財產(chǎn)也不得抵押；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)也不能成為抵押物。本案中，甲某的磚瓦廠其土地使用權(quán)屬于村集體所有，而其不屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)，因此以該土地使用權(quán)作為抵押的無效；而小貨車屬于依法被扣押的財產(chǎn)，也不能作為抵押物。所以本案中能作為抵押物的僅為兩臺彩電，因此，本案的抵押擔(dān)保合同部分有效，部分無效。抵押擔(dān)保的范圍，又稱抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍，實際上就是抵押權(quán)人得以從抵押物的變價中優(yōu)先受償?shù)姆秶?。依?jù)《擔(dān)保法》第46條的規(guī)定，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的范圍，應(yīng)依抵押人與抵押權(quán)人簽訂的抵押合同的約定來定。當(dāng)事人雙方在抵押合同中未約定或約定不明確的，抵押權(quán)所擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。本案中，抵押合同未約定抵押擔(dān)保的范圍，因此其應(yīng)對主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等全部債權(quán)提供擔(dān)保。根據(jù)《擔(dān)保法》第53條的規(guī)定，抵押權(quán)的實行一般有三種方法：即抵押物協(xié)議折價、抵押物拍賣、抵押物變賣。本案中，依約定，甲某無力償還貸款時，抵押權(quán)人可以拍賣抵押物，但由于能作為抵押物的僅為兩臺彩電，因此信用社可以就這兩臺彩電拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先受償后信用社沒有實現(xiàn)的債權(quán)，仍由債務(wù)人清償。 案例十四：再抵押的效力如何認(rèn)定　　因經(jīng)營食品廠資金不足，甲某于2001年4月6日