【正文】 的稍微做一個(gè)評述，然后再陳述自己的觀點(diǎn)，發(fā)言呢也可以。咱們的規(guī)定就是，一個(gè)人十分鐘，評論人和發(fā)言人沒有嚴(yán)格的區(qū)別，唯一的區(qū)別就是你要對發(fā)言人的觀點(diǎn)做一個(gè)評述。時(shí)間是一樣的。沈巋：姜老師，這個(gè)兩個(gè)發(fā)言人沒來，我可不可以延長五分鐘？姜明安：另外兩個(gè)發(fā)言人沒來，給你五分鐘。郭老師同意吧？郭道暉：給大太多，我們下午是一個(gè)半鐘頭，自由發(fā)言是30分鐘，我們原計(jì)劃是5個(gè)發(fā)言，現(xiàn)在是3個(gè)發(fā)言。姜明安：沒有，原定是6個(gè)發(fā)言，現(xiàn)在是只有3個(gè)發(fā)言。就給他14分鐘吧。郭道暉：對，發(fā)言加評議一共是3位，所以有一點(diǎn)時(shí)間?，F(xiàn)在已經(jīng)過了十分鐘了，好的，現(xiàn)在請你發(fā)言。沈巋：好，謝謝郭老師。有得高望重的郭老師在這里做主持，我感到非常榮幸。另外呢，剛才郭老師提到了那個(gè)官員的話，我就簡單的花一兩分鐘來說一下這個(gè)事。很有意思，在中國呢，拆了和英文的china是很諧音的，所以在中國呢，當(dāng)這個(gè)官員說了，沒有強(qiáng)拆就沒有新中國的時(shí)候，我們有一個(gè)英文的翻譯叫no strong China，no new China。好，那我言歸正傳，說一個(gè)，我們這個(gè)，我接到這個(gè)任務(wù)，是昨天晚上的時(shí)候，所以呢，對這個(gè)發(fā)言應(yīng)該說沒有做特別的一個(gè)準(zhǔn)備，但是因?yàn)榍耙欢螘r(shí)間對這個(gè)問題有所關(guān)注，也有所研究，我就重點(diǎn)談一下，這樣一個(gè)話題，就是中國語境下的公共利益要件。應(yīng)該說，在我們討論的這個(gè)舊的條例當(dāng)中，它是不區(qū)分公共利益和商業(yè)利益的，所以我們在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，我們的政府官員是如何判斷公共利益和商業(yè)利益，如何進(jìn)行區(qū)分，包括法院如何去區(qū)分公共利益和商業(yè)利益，有任何可以讓我們討論的個(gè)案例或者可以討論的一些學(xué)說。所以這里更多的是說，在一個(gè)立法過程當(dāng)中，我們應(yīng)該怎么考慮這個(gè)公共利益要件。在我們的憲法，也就是現(xiàn)行憲法1982年制定的時(shí)候，當(dāng)時(shí)對于私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，實(shí)際上還沒有非常非常的重視，直到2004年憲法修正案才有了關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的條款。其中，涉及到征收的特別明確指出是國家為了公共利益的需要可以征收或者征用，并可給予補(bǔ)償。盡管我們用了征收或者征用、補(bǔ)償這樣的一些概念，但是這些概念實(shí)際上更多的接近于美國的憲法條款，跟英國的強(qiáng)制收購不一樣，但是呢，相信它的內(nèi)在的實(shí)質(zhì)是一樣的。那我們現(xiàn)在實(shí)際上是要再討論，現(xiàn)行的舊的條例如何才能夠符合2004年的憲法修正案。正是因?yàn)?004年的憲法修正案出來以后，我們才會(huì)考慮現(xiàn)行制度的合憲性問題。那么在考慮這些問題的時(shí)候，我舉幾個(gè)例子。今天上午蔡定劍老師沒有展開這些例子，我想說兩個(gè)例子，三個(gè)例子吧。一個(gè)是重慶的“最牛釘子戶”，是2004到2007年他堅(jiān)持了三年的時(shí)間，大家可以看到，他周邊都已經(jīng)開始挖了，這個(gè)房子呢就在那里孤零零的在那里媒體上稱為“孤島”那里堅(jiān)持，周圍都已經(jīng)開始建設(shè)了，地基已經(jīng)挖好了。那么這是在這個(gè)房子上面豎了一面國旗，上面寫著公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。姜明安：這是你自己畫的還是？沈巋：不是，網(wǎng)上下載的，我沒這個(gè)能耐。那么這是這個(gè)業(yè)主，在那里堅(jiān)持。因?yàn)榉孔右呀?jīng)斷水?dāng)嚯姅鄽?，我們叫做“三斷”，所以他專門運(yùn)煤氣罐到房子里面，他要在那里面堅(jiān)持，包括把這個(gè)床板也得運(yùn)上去。那么這是業(yè)主舉著國旗，再和拆遷的隊(duì)伍進(jìn)行對峙，就是要捍衛(wèi)自己的權(quán)利。這是最后，那個(gè)業(yè)主獲勝了。堅(jiān)持了三年以后，他獲勝。所謂的獲勝是，最后他拿到了一個(gè)價(jià)值300多萬的一個(gè)安置房，同時(shí)獲得了開發(fā)商給他的90多萬的營業(yè)補(bǔ)償。這是他的一個(gè)勝利。但是我想說的是，在這一片地區(qū)，實(shí)際上是有159戶的面積不足35平米，最小的是不足8平米，這一片地區(qū)有80%的房屋時(shí)上個(gè)世紀(jì)五、六十年代建的，這個(gè)經(jīng)過專業(yè)部門的鑒定，%的建筑是危房，而且多次發(fā)生火災(zāi)和坍塌。這是這樣一個(gè)背景，這個(gè)背景可以考慮待會(huì)兒我們討論的公共利益要件。這是另外一個(gè)事件，發(fā)生在上海，這是業(yè)主跟拆遷的隊(duì)伍發(fā)生了一次對抗。是用燃燒瓶，這個(gè)汽油瓶投到了鏟車上，燃燒起來。那么這是拆遷的現(xiàn)場，在上面投燃燒瓶的，是一個(gè)女的，她是已經(jīng)加入到新西蘭的國籍，但是她的房子在當(dāng)?shù)匾粡?qiáng)拆，這個(gè)房子面積是480多平米， 當(dāng)初給她的房屋的補(bǔ)償款是67萬，當(dāng)然還要說明的是，她有兩百多平時(shí)合法的，兩百多平是違法的，所以平均呢是一平2800塊錢，但是當(dāng)?shù)氐姆績r(jià)呢基本上已經(jīng)有1萬上下。我想說的是，這個(gè)項(xiàng)目本身也是涉及到虹橋機(jī)場的建設(shè)。那么下面呢，是成都“唐福珍自焚”的一個(gè)案件。這是業(yè)主自己往身上澆汽油燃燒的場面，這是她死之前的照片。但是，她的這個(gè)建筑呢，官方的說法，包括事實(shí)上也是一個(gè)違章建筑，就是違法法律的規(guī)定，沒有辦相關(guān)的手續(xù)的一個(gè)建筑。那么這里面也涉及到是否符合公共利益的問題。那好，這是幾個(gè)事件。這幾個(gè)事件足夠引起我們思考，到底什么是公共利益。在公共利益要件的這個(gè)討論當(dāng)中，我想說三個(gè)問題。第一什么是公共利益，第二，公共利益誰說了算，第三公共利益什么時(shí)候開始討論。由于蔡定劍老師已經(jīng)在上午就第三個(gè)問題已經(jīng)多少涉及到，那么我想我重要的談前兩個(gè)問題。什么是公共利益，我們的征求意見稿在第三條當(dāng)中，用列舉的方式對公共利益做了一個(gè)、比較詳盡的一個(gè)規(guī)定，其中也包括了大家爭議比較多的危舊房改造的需要。爭議的觀點(diǎn)就是認(rèn)為，危房可以理解，但是舊房為什么要通過政府來改造。那我想，剛才說到的那個(gè)例子，就是重慶“最牛釘子戶”的那個(gè)例子，就可以說明，盡管有很多危房，%，那么還有百分之二十二點(diǎn)多的可以被認(rèn)為是舊房，也就是說在危舊房改造這一塊，危舊房是很難嚴(yán)格的區(qū)分的，它可能是一片的地區(qū)都是危舊房。所以危舊房改造，在這一方面有一個(gè)觀點(diǎn)就是，舊房我可以業(yè)主自己說了算，舊房你政府不應(yīng)該干預(yù)。這樣一個(gè)觀點(diǎn)呢，從原理上是可以成立的。但是從實(shí)際操作的層面上，危舊房往往是聯(lián)系到一起的。那么這是第一個(gè)我想說明的。那么在這里呢，我不想具體說明是否每一個(gè)列舉項(xiàng)都符合公共利益，其實(shí)每一個(gè)列舉項(xiàng)都可以被認(rèn)為是和公共利益相關(guān)的。關(guān)鍵就在于第七項(xiàng)，由于任何立法都沒有辦法把公共利益的項(xiàng)目窮盡的列舉，所以第七項(xiàng)它規(guī)定了一個(gè)：“法律、行政法規(guī)和國務(wù)規(guī)定的其他公共利益的需要”。當(dāng)時(shí)，我記得我和姜老師在這個(gè)問題上是有不同觀點(diǎn)的。當(dāng)時(shí)我提出來，應(yīng)該是有一個(gè)兜底式的條款是“政府組織實(shí)施的其他符合公共利益目的的建設(shè)”，但是姜老師說你把這個(gè)權(quán)力放給地方政府太大了，他堅(jiān)決反對我，他就坐在我的旁邊，說，你不能這個(gè)干，你這么干地方政府的權(quán)力太大了，上面列舉的項(xiàng)目已經(jīng)夠他們自由裁量了，你還再加兜底的這么一個(gè)條款，那么我現(xiàn)在依然堅(jiān)持我的這么一個(gè)觀點(diǎn)：就是公共利益的列舉是無法窮盡的，而且地方政府應(yīng)該給予他們這么一種權(quán)力。那么在這里面首先有一個(gè)問題，就是為什么要列舉。既然沒有辦法窮盡，為什么要列舉。我們立法為什么要采取這樣一個(gè)技術(shù)，我想在這里說，列舉比沒有列舉的一個(gè)好處是，它可以明確的排除純粹的商業(yè)利益。比如說，在一個(gè)地方建一個(gè)別墅區(qū)，我征地或者我把房子拆了，我建一個(gè)別墅區(qū)，有多少人可以回遷別墅呢，不可能。別墅呢完全就是給那些能夠有錢買得起別墅的，它跟公共利益基本沒有太大的關(guān)系。這是可以明確排除的。但是它不可能窮盡列舉。這里面又涉及兩個(gè)問題。第一，即便屬于剛才所列舉的事項(xiàng)，是否就一定符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)？剛才上午，蔡老師說了，必須考慮要符合行政法上的比例原則、平衡原則，所以并不見得所有的列舉在公共利益事項(xiàng)當(dāng)中的，就一定是公共利益。這是第一個(gè)問題。第二個(gè)，如果不屬于列舉事項(xiàng)的，就一定不符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)嗎？在這個(gè)所有的事項(xiàng)當(dāng)中，都沒有說建設(shè)大型的商場、沒有說建設(shè)大型的工廠就一定是公共利益，沒有在這里列舉進(jìn)去，但是我想說的是，今天上午歐姆教授提到的那個(gè)美國的例子。既然討論中國語境下的公共利益要件，我們也要對比一下其他國家是怎么做的。剛才上午呢歐姆教授提到的這三個(gè)例子，我也專門的去看過，那我在這里就給歐姆教授做一個(gè)腳注吧。他上午可能沒有更多的時(shí)間把這個(gè)案件來展開。在Berman v. Parker這個(gè)案件當(dāng)中，當(dāng)?shù)卣褪菄鴷?huì)為什么會(huì)通過哥倫比亞特區(qū)的重建法，然后通過這個(gè)重建法又搞一個(gè)，對，是Berman。這在個(gè)案件當(dāng)中，在特別的一個(gè)事實(shí)里就看到，%的是沒有辦法修繕的，%需要大修，%是符合要求的，還有其他的各個(gè)方面，包括設(shè)施上的一些具體的，就是說已經(jīng)是很陳舊了，%的是黑人。那么根據(jù)開發(fā)計(jì)劃的新住宅，有1/3是廉租房，就是每室每月可以不超過17美元去租給別人。那么這實(shí)際上也就是一個(gè)，按照中國語境下就是危舊房改造。并且它的改造計(jì)劃就是交給一個(gè)私人公司，不是交給（政府），不是說政府直接去改造。那么在底特律的這個(gè)案件當(dāng)中，通用汽車公司原來是說要關(guān)閉它在底特律市的一個(gè)工廠，那么關(guān)閉，如果底特律市不給他們提供一個(gè)適宜的地塊的話，它就要搬走，搬到別的地方去。那么，通用汽車公司它提出來，我在這里你給我找到一塊地方，找到一塊地方我在這里建工廠，建工廠可以提供多少，可以提供6000多個(gè)就業(yè)，可以有將近1500萬美元的稅收收入，以及成千上萬個(gè)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)的工作崗位。而最后，密歇根州最高法院是5:2的法官的表決數(shù)通過了這個(gè)計(jì)劃，就認(rèn)為它符合公共用途。當(dāng)然我想說，最后在2004年有一個(gè)案件，是霍姆迪波特訴密歇根州案件，在這個(gè)案件，密歇根州是將它給推翻了，但是有一個(gè)機(jī)構(gòu)專門作了研究，就是在這20多年的時(shí)間里面，公共用途的憲法要求幾乎是名存實(shí)亡。統(tǒng)計(jì)從98年到02年之間，全美有1萬多件地產(chǎn)被征收或者威脅要被征收，這是原文，我把它翻譯過來的，目的是要轉(zhuǎn)移到另一個(gè)私人手中，而私人開發(fā)商，像霍姆迪波特，宜家，還有bestbuyer，這些開發(fā)商是很容易援引Berman的判決，在城郊、近郊、遠(yuǎn)郊獲得他們想要的房地產(chǎn)，20年的發(fā)展，盡管現(xiàn)在被推翻了，但是大家可以看到20年來美國是在一個(gè)什么樣的條件下發(fā)展的。我有說的不對的地方，待會(huì)兒歐姆教授可以指正。那么也就是，我在這里是說，第一，什么是公共利益的問題，可以歸結(jié)到一點(diǎn)，我要列舉，但是，沒法列舉窮盡；第二，我應(yīng)該給予地方政府適當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。那么接下來第二個(gè)問題，公共利益誰說了算？根據(jù)現(xiàn)有的意見稿的規(guī)定，基本上是由縣級以上人民政府，他們在征收過程當(dāng)中要考慮公共利益問題。當(dāng)然也要包括采納公共意見。在第13條當(dāng)中，就是上午姜明安老師還提到，危舊房的改造，必須要征得90%以上被征收人的同意，前不久在一個(gè)會(huì)議上，有一個(gè)香港的教授他還提到，香港已經(jīng)考慮將90%改為80%，那么我們依舊強(qiáng)調(diào)這么一個(gè)90%的高門檻是否合適，它也會(huì)提出這樣的一個(gè)問題。總體上來講，征求意見所確立的誰說了算的模式，應(yīng)該是兩種模式，一個(gè)是“民主程序+復(fù)議/司法程序”，第一個(gè)民主程序中，政府是征求意見的，是加強(qiáng)公眾參與的。第二種模式就是政府加上公民自決的，也就是說必須有80%90%以上的人來做出一個(gè)票決，來決定危舊房改造。那么，問題就在于，為什么沒有選擇人大。在我們這個(gè)專家論證會(huì)的時(shí)候，其實(shí)也提過這個(gè)問題，為什么不給人大呢？這個(gè)中國人大，問題多了。第一，中國的地方人大非常弱，相比較行政非常弱。第二，地方行政的很多意志可以以人大決定或者人大決議的形式體現(xiàn)出來。第三，假如說地方行政的意志以人大決議的形式體現(xiàn)出來，那么后面的復(fù)議、司法程序是沒有的。至少是在當(dāng)前情況下。我想在美國、英國，我還可以在法院進(jìn)行審查，在中國，人大做出的決定，你法院不可能進(jìn)行審查。如果人大把這些行政意志轉(zhuǎn)變成它的決議的形式，那老百姓想說理都沒的說。最后還有一個(gè)，是立法技術(shù)。我們這個(gè)條例是國務(wù)院行政法規(guī)，他不可能指手畫腳說，我把這個(gè)權(quán)力交給人大，你人大按照什么程序去走。所以這是第一個(gè)為什么沒有選擇人大。第二個(gè)也有很多人提出，90%是不是多數(shù)人綁架少數(shù)人。我想，反過來說，如果10%的人不同意，是不是少數(shù)人綁架多數(shù)人呢？我們上午說，美國和英國他們是通過議會(huì)，議會(huì)也不見得在每個(gè)開發(fā)項(xiàng)目當(dāng)中，都是100%的通過，他也是少數(shù)服從多數(shù)的票決制。我相信這一點(diǎn)，當(dāng)然，如果說的不對，兩位教授還可以講。那么，為什么要加上法院，我們的法院很弱，為什么要加上，法院是對抗不了地方政府的。我想說的是，有比沒有好。它弱，畢竟我們還有兩審終審制，還可以通過法院重新去考慮政府決定的合法性問題。因此，現(xiàn)在是，關(guān)鍵問題不是誰說了算，而關(guān)鍵問題是說了什么可以算。就是你地方政府，你有沒有充分的說明公共利益所在。我剛才之所以舉美國的這兩個(gè)例子，你可以看到，他在法院判決當(dāng)中，政府要把公共利益非常詳細(xì)的具體化，他不是籠統(tǒng)的說這個(gè)項(xiàng)目和地方發(fā)展有關(guān)系，是有利于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，是有利于城市化發(fā)展的，是有利于更多的人住上更好的房子的。不是這么籠統(tǒng)一句話就可以解決問題的。它必須很具體的說明，公共利益所在，是在什么地方。只有這樣才能夠去說服法院，或者是說服公眾。那么第三個(gè)，時(shí)間的關(guān)系，第三個(gè)公共利益什么時(shí)間開始討論，實(shí)質(zhì)上我和蔡老師的觀點(diǎn)是一致的。我們的征求意見稿是因?yàn)樗闹贫?quán)限的問題，它沒有辦法去觸及城鄉(xiāng)規(guī)劃法，但是說到底，在規(guī)劃的時(shí)候，就已經(jīng)決定了這個(gè)房子要被征收的命運(yùn)。那么我們只是在誠求意見稿當(dāng)中有一個(gè)條款，說地方政府在作出決定的時(shí)候應(yīng)該組織相關(guān)部門，這相關(guān)部門當(dāng)中包括城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對這個(gè)房屋征收的事項(xiàng)要進(jìn)行論證，但是這個(gè)時(shí)候規(guī)劃已經(jīng)制定出來了，那么在規(guī)劃階段有沒有公眾參與呢，姜老師已經(jīng)說過了，上午蔡老師提到，沒有公眾參與。是立法上有公眾參與，而事實(shí)上沒有公眾參與。立法上我們這里面都規(guī)定的很明確，“城鄉(xiāng)規(guī)劃報(bào)送審批以前，應(yīng)當(dāng)組織將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會(huì)、聽證會(huì)或者其他方式聽取專家和公眾的意見”。這是我想說的這個(gè)主要的問題。時(shí)間的關(guān)系，我就先說到這里，如果還可以再討論的話，我們還有時(shí)間進(jìn)行討論。郭道暉：好，謝謝沈巋教授的發(fā)言。他是這個(gè)意見稿子的參與者。從北大憲法行政法研究中心五位博士教授之一。姜明安：對，今天我們是來了兩位，還有王錫鋅、錢明星，陳端洪來不了。郭道暉：這五位教授鑒于我們國家強(qiáng)制拆遷的矛盾特別尖銳，原來的條例很不合理，所以提出了他們的意見，得到了受理，得到了重視。姜明安：沈巋是為首的。沈巋當(dāng)時(shí)想讓我為首，我說你年輕人，你承擔(dān)這個(gè)責(zé)任吧。讓他先簽名，我是最后一個(gè)簽名的。沈巋：姜老師把這個(gè)為首的事放到我的頭上了。首犯。郭道暉：剛才講了一個(gè)什么是公共利益，下面的評論，不一定只評論沈巋教授的發(fā)言。下面我們有請王涌教授。他是政法大學(xué)教授。王涌：非常高興。聽了沈巋教授的發(fā)言，我深受啟發(fā)。公共利益這個(gè)概念應(yīng)該是整個(gè)拆遷條例修改的一個(gè)核心，一個(gè)命門。如果對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格的界定，按照嚴(yán)格的程序進(jìn)行認(rèn)定的話，可以說中國的不動(dòng)產(chǎn)拆遷這個(gè)制度會(huì)發(fā)生根本性的革命，因?yàn)樗亲罱K剝奪了現(xiàn)行