【正文】 之間成立共同犯罪。不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的 目的。 123不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?。成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無(wú)期徒刑以上的刑罰。 本問(wèn)題在沖刺班講課過(guò)程中多次強(qiáng)調(diào)，錯(cuò)了不應(yīng)該。三、（本題 20 分） 案情：被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)進(jìn)行訊問(wèn)后，經(jīng)審判長(zhǎng)許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)向甲、乙發(fā)問(wèn)。丙所居住社 區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽(tīng)了案件審理，并應(yīng)控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護(hù)人、公 訴人及審判長(zhǎng)的發(fā)問(wèn)。庭審中合議庭對(duì)戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問(wèn)，遂宣布休庭，就被害人死亡時(shí)間及 原因進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事實(shí)，當(dāng)庭提出要求撤回起訴， 法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失 10 萬(wàn)元。宣 判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進(jìn)行了審查，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適 當(dāng)，維持了原判，并上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。問(wèn)題： 請(qǐng)指出以上案例中在程序方面的不當(dāng)之處，并簡(jiǎn)要分析原因。 參考答案：公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問(wèn)違反了分別進(jìn)行訊問(wèn)的原則。附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)。戊作為證人不能旁聽(tīng)案件的審理。戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問(wèn)的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問(wèn)。公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢 察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。 本問(wèn)題在沖刺班講課過(guò)程中多次強(qiáng)調(diào)，錯(cuò)了不應(yīng)該。四、（本題 23 分）案情：2007 年 2 月 10 日，甲公司與乙公司簽訂一份購(gòu)買 1000 臺(tái) a 型微波爐的合同，約定由乙公司 3月 10 日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。 乙公司如期辦理了托運(yùn)手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了 50 臺(tái) b 型微波爐。甲公司于 3 月 13 日與丙公司簽訂合同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的 1000 臺(tái) a 型微波爐轉(zhuǎn)賣給 丙公司，約定貨物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后 10 天內(nèi)。3 月 15 日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使 100 臺(tái) a 型微波爐受損報(bào)廢。3 月 20 日貨到丙公司。4 月 15 日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。 顧客張三從丙公司處購(gòu)買了一臺(tái) b 型微波爐，在正常使用過(guò)程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費(fèi) 1200 元。 問(wèn)題：1．如乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款？為什么？2．乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰(shuí)？為什么？3．對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的 100 臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失？為什么？4．對(duì)于乙公司多裝的 50 臺(tái) b 型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？5．丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？6．張三可向誰(shuí)提出損害賠償請(qǐng)求？為什么？ 參考答案：1．不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。2．屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。3．由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買 124受人承擔(dān)。4．乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?．無(wú)權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì) 量符合要求。6．張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身?yè)p害，受害人有權(quán)向其 制造者或銷售者索賠。本問(wèn)題在沖刺班講課過(guò)程中多次強(qiáng)調(diào)，錯(cuò)了不應(yīng)該。 五、（本題 20 分）案情：甲與乙分別出資 60 萬(wàn)元和 240 萬(wàn)元共同設(shè)立新雨開(kāi)發(fā)有限公司（下稱新雨公司），由乙任執(zhí)行 董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司（下稱東風(fēng)公司）的總經(jīng) 理，該公司欠白云公司貨款50 萬(wàn)元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若 3 個(gè)月后仍不能還款，乙將其 在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 20％給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請(qǐng)求乙履 行協(xié)議，乙以此事尚未與股東甲商量為由搪塞，白云公司遂擬通過(guò)訴訟來(lái)解決問(wèn)題。東風(fēng)公司需要租用倉(cāng)庫(kù)，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。 乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。 甲知悉上述情況后，向乙提議召開(kāi)一次股東會(huì)以解決問(wèn)題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開(kāi)會(huì)。 公司成立三年，一次紅利也未分過(guò)，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。 問(wèn)題：1．白云公司如想通過(guò)訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請(qǐng)求？2．白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)？3．針對(duì)乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施？4．乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？5．針對(duì)乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對(duì)策？ 參考答案：（ 1）請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；（2）請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；（3）請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。（ 1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利 益，但其行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。甲持有公司 20％的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。六、（本題 20 分）案情：2006 年 5 月 24 日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉 入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬(wàn)元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無(wú)果。劉某于2007 年 1 月 25 日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì) 13。5 萬(wàn)元。 法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税福付?15 日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購(gòu)車發(fā)票等證據(jù)。一審開(kāi)庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超 過(guò)舉證期限，而劉某則解釋說(shuō)，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該 證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄 用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒(méi)想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007 年 3 月16 日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì) 8 萬(wàn)元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。2007 年 3 月 29 日劉某因病去世。劉某之子小劉于 2007 年 4 月 5 日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證 明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期 限。2007 年 7 月 3 日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證 據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì) 4。5 萬(wàn)元。問(wèn)題：1．請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問(wèn)題，并說(shuō)明理由。2．小劉的上訴是否成立？為什么？3．請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說(shuō)明理由。4．如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰(shuí)主張？為什么？ 參考答案：（ 1）一審法院要求被告對(duì)原告超過(guò)舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過(guò)舉證期限提 出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；（2）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào) 解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮螅瑢l(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為 劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定 。二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少， 不違反法律的規(guī)定?？梢韵騽⒛持鲝垼蚱渑c劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。七、（本題 25 分） 提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。 甲題：素材一：中國(guó)古籍《幼學(xué)瓊林》載：世人惟不平則鳴，圣人以無(wú)訟為貴。《增廣賢文》也載：好訟 之子，多數(shù)終兇。中國(guó)古代有無(wú)訟以求、息訟止?fàn)幍姆蓚鹘y(tǒng)。素材二：1997 年 3 月 11 日，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)任建新在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上 作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996 年全國(guó)各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件 520 多萬(wàn)件，比上年上升約16％。2007 年 3 月 13 日，最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法 院工作報(bào)告時(shí)指出，2006 年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件 810 多萬(wàn)件。根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的無(wú)訟、厭訟、恥訟觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變 化，自選角度談?wù)勛约旱目捶?。答題要求：1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2．不少于 500 字。 參考答案：本題的答案按照指南針夏溫波老師在考前預(yù)測(cè)中所講的觀點(diǎn)基本內(nèi)容如下： 中心：司法裁判的社會(huì)效果基本答案要點(diǎn)：從這樣幾個(gè)方面來(lái)理解和詮釋：（一）化解矛盾是社會(huì)效果的目的。（二）確立選擇適用法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的途徑。（三）衡平的理念是社會(huì)效果的核心。（四）以人民群眾的認(rèn)可為社會(huì)效果的最高目標(biāo)。乙題： 據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改 、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾 有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過(guò)程中確有審查不嚴(yán)的問(wèn)題，為彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)過(guò)失而以公共利益需 要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許 可。請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。 答題要求：1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；2．不少于 500 字。 參考答案：信賴保護(hù)原則 信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后在許多國(guó)家的行政法制實(shí)踐中得到廣泛的認(rèn)可和運(yùn)用的，它的興起是行政倫理及責(zé)任政府理念的內(nèi)在要求。在現(xiàn)代國(guó)家，無(wú)論是權(quán)力的行使還是義務(wù)的履行，都要求不得損害對(duì)方的信 賴。根據(jù)該原則，經(jīng)合法性和安定性、公共利益和個(gè)人利益的權(quán)衡，如果存在值得保護(hù)的信賴，行政機(jī)關(guān) 不得撤銷違法的行政行為，或者只能在給予合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯虏拍艹蜂N。其包括兩方面的內(nèi)容：（1）行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任；（2）行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為具有法律的效力，不能隨意改變，非經(jīng)法定事由和程序，行政機(jī)關(guān)不得撤 銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由而改變行政決定的，由此給行政 管理相對(duì)人造成的損失應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)嘗。我國(guó)的《行政許可法》首次規(guī)定了信賴保護(hù)原則。行政許可信賴保護(hù)原則應(yīng)作如下理解： 首先，信賴保護(hù)原則適用于存在違法授益性行政行為的場(chǎng)合。比如被許可人相信該行政行為存在，而且被許可人的信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)。所謂信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)是指被許可人通過(guò)合法的手段取得該利益，而非 通過(guò)惡意欺詐、脅迫或者賄賂促成行政許可。這時(shí)如果撤銷該行政許可行為對(duì)被許可人非常不公平。其次，信賴保護(hù)的結(jié)果以維持現(xiàn)狀為原則，以撤銷并給予充分補(bǔ)償為例外。也即行政許可決定一經(jīng)作 出生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自廢止或者改變；行政機(jī)關(guān)只有在下述情形下，才能廢止或 者改變已經(jīng)生效的行政許可決定：（1）行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；（2）準(zhǔn)予行政 許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，且基于公共利益，需要變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。2006年司法考試試卷四真題解析提示:本試卷為分析、論述題。請(qǐng)將各題答案書寫在答題紙的對(duì)應(yīng)位置上，勿在卷面上直接作答。一、(本題1分) 案情:王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬(wàn)元向甲公司購(gòu)買1輛客車，合同簽訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬(wàn)元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購(gòu)買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登記。王某將30萬(wàn)元借款支付給甲公司后購(gòu)回客車。王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收人的5%提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。2005年6月，該車營(yíng)運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無(wú)效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并請(qǐng)求對(duì)王某住房行使抵押權(quán)。(學(xué) 法 網(wǎng) 網(wǎng)上收集整理)xuefa 問(wèn)題: ?為什么??為什么? ?為什么??為什么？?為什么?