【正文】 頁。 [日 ]田村悅一：《自由裁量論》，日本《法學(xué)者》第 500 號(hào)（判例展望），1972 年 3 月，第 99 頁。對(duì)各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 18 頁 共 111 頁 對(duì)違法行政行為的法律效果，有利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享受的有 利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對(duì)人個(gè)人利益而損害第三人個(gè)人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。公共利益高于個(gè)人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更 或消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個(gè)人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對(duì)相對(duì)人的一種服務(wù)行為，相對(duì)人對(duì)行政行為的服從僅僅是基于對(duì)服務(wù)行為的合作和配合。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。我國(guó)憲法典 第 5 條明文規(guī)定，國(guó)家維護(hù) 社會(huì) 主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。同時(shí)，在法治社會(huì)里，任何法律主體實(shí)施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 19 頁 共 111 頁 法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。根據(jù)各國(guó)的立法，對(duì)公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對(duì)國(guó)家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。 ”[1] 懲戒性法律責(zé)任不外乎對(duì)違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。國(guó)家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由 政治 斗爭(zhēng)加以剝奪或限制。這種政治斗爭(zhēng)的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任?？墒牵褔?guó)家的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，是沒有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。 ”[2] 行政主體是代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政職能、向相對(duì)人提供服務(wù)的法律主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡(jiǎn)稱行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。 違法行政行為的法律補(bǔ)救主要包括補(bǔ)救機(jī)制和補(bǔ)救方式兩個(gè)方面。但是，對(duì)違法行政行為的補(bǔ)救方式，目前還討論得不夠深入和充分。 二、違法行政行為本身的補(bǔ)救方式 違法行政行為的補(bǔ)救方式，是指對(duì)違法行政行為本身或?qū)π姓袨楸旧硭嬖诘? 中國(guó)最大的管理資源中心 第 20 頁 共 111 頁 違法性的補(bǔ)救方式，主要有補(bǔ)正、履行、撤銷、宣告無效和確認(rèn)違法，目的在于使該行政行為具有完全的法律效力或解除、變更該行政行為的法律效力。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。 我們認(rèn)為，程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補(bǔ)救。但是，行政法畢竟是以公共利益為本位的法，行政行為終究是行政主體作為公共利益主體在行政法上所作的一種單方面的意思表示。否則，公共利益所要求的行政效率就無法得到保障；并且，法律對(duì)行政行為在程序上的要求，歸根結(jié)蒂是為了使行政行為 在實(shí)質(zhì)上的合法。這種補(bǔ)救方式就是補(bǔ)正，目前已為各國(guó)（地區(qū)）的立法所普遍采用。經(jīng)補(bǔ)正 中國(guó)最大的管理資源中心 第 21 頁 共 111 頁 的行政行為，與合法行政行為一樣具有法律效力，即其法律效力不受 影響 。 應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)行《行政復(fù)議條例》第 42 條第 4 項(xiàng)規(guī)定， “ 違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的 ” 具體行政行為，應(yīng)當(dāng)撤銷。我們認(rèn)為，這里的 “ 影響申請(qǐng)人合法權(quán)益 ” ，如果是指意思表示本身或行政行為內(nèi)容上的違法性、顯失公正，就不應(yīng)將該行政行為認(rèn)定為程序上違法的行政行為，而應(yīng)將其認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上違法的行政行為，按有關(guān)條款予以撤銷、宣告無效或變更。因此，這一規(guī)定無論屬于上述兩種情況中的哪一種，都是不 科學(xué) 的。 [5]這也是注釋法學(xué)之不足。 [6] 違法的不作為又有兩種情形，即默示的違法不作為和明示的違法不作為。因?yàn)椤?在這種情況下，就使維持判決和撤銷判決失去了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和特定對(duì)象，所以，對(duì)其進(jìn)行判決維持或者判決撤銷都是毫無意義的 ” 。但是，違法的不作為，是一種行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)的行為。僅僅采用撤銷等補(bǔ)救方式，并不能達(dá)到使行政主體及時(shí)履行法定職責(zé)的補(bǔ)救目的，反而會(huì)提高行政救濟(jì) 中國(guó)最大的管理資源中心 第 22 頁 共 111 頁 的成本。 [8] 有人認(rèn)為，履行只 “ 適用于申請(qǐng)?jiān)S可證、執(zhí)照案件中的行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的行政行為，而不能適用于拒絕頒發(fā)的行政行為 ” 。 我國(guó)現(xiàn)行行政法規(guī)范確認(rèn)了履行這一補(bǔ)救方式。例如，申請(qǐng)人符合條件而行政主體拒絕頒發(fā)許可證的，應(yīng)責(zé)令行政主體頒發(fā)許可證；申請(qǐng)人請(qǐng)求行政主體解救被拐賣人員而行政主體拒絕解救的，應(yīng)責(zé)令行政主體解救，而不能對(duì)各種法定職責(zé)都簡(jiǎn)單地用 “ 履行 ” 兩字來表述。同時(shí)，在適用履行這一補(bǔ)救方式時(shí)，還應(yīng)依法附以一定期限，即責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)履行職責(zé)。只有在行政職責(zé)仍有必要履行、仍有必要由行政主體親自履行時(shí)，才能適用履行這種補(bǔ)救方式，否則，就不能適用這種補(bǔ)救方式。 （三）宣告無效 宣告無效是指宣告特定行政行為違法并自始不具有法律效力的行政補(bǔ)救方式，已為 國(guó)內(nèi)外立法所廣泛采用。 在國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)上，宣告無效的適用條件以及與撤銷的適用區(qū)別還沒有統(tǒng)一的定論，通說以行政行為的違法程度為標(biāo)準(zhǔn)， [12]因而在立法上也難以作出相應(yīng)的規(guī)定。一是時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即自專利局公告授予專利權(quán)之日起， 6 個(gè)月內(nèi)對(duì)違法授予行為的補(bǔ)救用撤銷， 6 個(gè)月后對(duì)違法授予行為的補(bǔ)救用宣告無效。作這樣的規(guī)定盡管有一定的實(shí)際價(jià)值，卻缺乏足夠的科學(xué)性。 宣告無效可分為宣告全部無效和宣告部分無效兩種。內(nèi)容上具有可分性的行政行為 ，在部分內(nèi)容違法且不影響全部?jī)?nèi)容的合法性時(shí)，可適用宣告部分無效。 （四）撤銷 撤銷是我國(guó)目前最為重要的一種行政補(bǔ)救方式。撤銷與宣告無效一樣，可分為全部撤銷和部分撤銷。 從理論上說，撤銷的適用 是有條件的，這就是：第一，行政行為已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違法，即意思表示本身是違法的；第二，該行政行為屬于明示的違法行政行為；第三，該行政行為是基于行政主體的主觀過錯(cuò)并且不能用無效宣告予以補(bǔ)救的違法行政行為；第四，基于公共利益有必要予以撤銷的行政行為，無論是授益行政行為還是負(fù)擔(dān)行政行為，都應(yīng)予以撤銷，而不能對(duì)授益行政行為以保護(hù)相對(duì)人對(duì)行政主體所作意思表示（承諾）的信任和法安定性為理由不予撤銷。這種補(bǔ)救方式是有意義的。正因?yàn)槿绱?，《?guó)家賠償法》第 9條規(guī)定了這一補(bǔ)救方式。 三、違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式 對(duì)法律效果的補(bǔ)救，主要是對(duì)違法行政行為已產(chǎn)生的法律效果的補(bǔ)救。我們之所以對(duì)行政補(bǔ)救區(qū)分為行政行為本身的法律補(bǔ)救和行政行 為法律效果的補(bǔ)救，并對(duì)后者加以專門討論，是因?yàn)閮烧叩难a(bǔ)救方式并不完全對(duì)應(yīng)。如果這種所設(shè)的權(quán)利尚未行使、義務(wù)尚未履行，隨著行政行為的撤銷或宣告無效，就不會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生有利或不利的法律效果。同時(shí)，對(duì)不能適用撤銷或宣告無效的違法行政行為，也會(huì)給相對(duì)人帶來有利或不利的法律效果，如行政主體因在行政行為中的錯(cuò)誤告知致使相對(duì)人受損等。 對(duì)違法行政行為的法律效果的處理，大陸法系的行政法 理論 認(rèn)為，被宣告無效行政行為的法律效果不受法律承認(rèn)，被撤銷行政行為所產(chǎn)生的有利于相對(duì)人的法律效果應(yīng)予保護(hù)、不利于相對(duì)人的法律效果應(yīng)予賠償。我們認(rèn)為，上述理論基本上是以 “ 個(gè)人利益本位論 ” 為指導(dǎo)思想的，不符合我國(guó)的國(guó)情。 [16] 中國(guó)最大的管理資源中心 第 25 頁 共 111 頁 然而，國(guó)內(nèi)外行政法理論卻都沒有確立或明確指出各種行政法律效果的相應(yīng)補(bǔ)救方式。這種補(bǔ)救方式主要有剝奪、賠償和轉(zhuǎn)換。例如，相對(duì)人不具備減免稅的條件而行政主體違法給予減免稅，在減免稅決定被撤銷后，該相對(duì)人應(yīng)依法補(bǔ)繳所減免的稅款。例如，對(duì)公路兩旁的樹木沒有砍伐許可權(quán)的林業(yè)行政機(jī)關(guān)許可相對(duì)人砍伐，在該許可行為被宣告無效后，就應(yīng)沒收相對(duì)人已砍伐的樹木。例如，對(duì)相對(duì)人因偽造材料或與行政人員惡意串通所取得的土地使用權(quán)，應(yīng)予沒收。 有的違法行政行為還能對(duì)第三人產(chǎn)生有利的法律效果。例如，商標(biāo)行政主體違法拒絕甲的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，批準(zhǔn)乙的注冊(cè)申請(qǐng)。對(duì)這種法律效果的補(bǔ)救，其實(shí)是對(duì)第二個(gè)行政行為法律效果的補(bǔ)救，分別按 前述對(duì)有利于相對(duì)人的法律效果的情形予以補(bǔ)救。在這種情況下，對(duì)該民事法律行為應(yīng)予依法審查。例如，相對(duì)人將經(jīng)林業(yè)行政機(jī)關(guān)許可而砍伐的公路兩旁的樹木依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)依法保護(hù)該第三人對(duì)樹木的所有權(quán)，而不能直接依據(jù)違法行政行為認(rèn)定該民事法律行為無效。行政人員因收受第三人賄賂或與第三人惡意串通，代表所在行政主體對(duì)相對(duì)人實(shí)施 不利益的行政行為，致使第三人獲利的； 中國(guó)最大的管理資源中心 第 26 頁 共 111 頁 行政主體違法實(shí)施行政行為，第三人雖然沒有過錯(cuò)但不當(dāng)?shù)美?，?duì)第三人已經(jīng)取得的利益都應(yīng)予剝奪。在立法上，可針對(duì)各種不同情況采用相應(yīng)的名稱，如剝奪（權(quán)利）、沒收（所得、違禁物品）、收繳或追繳等。例如，在濫用職權(quán)多征稅款的行政行為被撤銷后，相對(duì)人有權(quán)得到行政賠 償。對(duì)因受欺詐、脅迫或因惡意串通所作行政行為，給相對(duì)人或行政人員所產(chǎn)生的不利法律效果，不予賠償。 [17]第四，可補(bǔ)正的行政行為，已給相對(duì)人產(chǎn)生不利法律效果的。但由此給相對(duì)人所造成的損失，應(yīng)計(jì)算 在給相對(duì)人產(chǎn)生不利法律效果的范圍之內(nèi)。 （三）轉(zhuǎn)換 轉(zhuǎn)換即替換、代替。但是，行政主體依法確定實(shí)施與該違法行政行為目的相同的行政行為的，可將該違法行政行為轉(zhuǎn)換為另一行政行為。例如，《行政訴訟法》第 54 條第 2 項(xiàng)規(guī)定： “ 具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷， 并可以判決被告重新作出具體行政行為。一般說來，適用轉(zhuǎn)換這一補(bǔ) 中國(guó)最大的管理資源中心 第 27 頁 共 111 頁 救方式應(yīng)具備下列條件：第一，該違法行政行為已被撤銷或宣告無效