【正文】 能一下子就有既判力,那更完了。不給當(dāng)事人一個(gè)說理得地方社會承受不了。當(dāng)然也有例外,沒有絕對的東西嘛。比如說,你能證明再這個(gè)案件判決作出之前對方跟法官一起吃過飯,那這程序被污染了,也就是流水線被污染了,因此你判決這個(gè)產(chǎn)品的質(zhì)量就值得懷疑。重新去調(diào)查事實(shí),重新審理。實(shí)體上的錯(cuò)誤一般只有一種情況,就是在刑事案件中無罪的人被判有罪了,除此之外就不可以了。第三個(gè)大理由就是當(dāng)事人合法權(quán)利的限制。查明真相并不總是好事，有時(shí)候可能壞事。依據(jù)是他有兩個(gè)女兒,大的12歲，小的7歲，大女兒非常像他,一看就是他的孩子,小女兒怎么看怎么不像他,更讓他鬧心的是像某人,某個(gè)熟悉的人。太太說離就離吧,丈夫說按新婚姻法你有過錯(cuò),你對婚姻不忠而有過錯(cuò),因此家庭財(cái)產(chǎn),你應(yīng)不分或者少分。丈夫受多年教條主義地理解實(shí)事求是的影響,要求實(shí)事求是查明真相，搞親子鑒定。只有特殊情況下才允許證偽,不管他在客觀上是不是你的孩子,反正他就是你的孩子。立法者也不能追求讓人民什么都滿意,為啥,老百姓有好多逾越的要求你都讓他滿意了,這社會就不能進(jìn)步了。程序公正與實(shí)體公正都是合法性的一個(gè)部分,程序公正即程序合法,實(shí)體公正即實(shí)體合法。用亞理士多德得話說:什么叫法治,法律得到普遍遵守,同時(shí)法律本身又是制定良好的。我們現(xiàn)在只能假定我們的程序法很公正。這種情況下就會出現(xiàn)一個(gè)問題:在審判過程當(dāng)中,程序法有程序法的標(biāo)準(zhǔn)和要求,實(shí)體法有實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)和要求,那么這兩種合法性發(fā)生矛盾了,該么辦?法律思維是合法性的思考,但合法性或法律邏輯并不是單一的,程序法有程序法的邏輯,實(shí)體法有實(shí)體法的邏輯,這兩種邏輯發(fā)生矛盾了怎么辦?這又類似于剛才我們討論的合法性和客觀性的關(guān)系。但作為一個(gè)司法制度,從宏觀上說必然會有一些案件,出現(xiàn)兩種合法性之間的矛盾,換句話說,程序法的標(biāo)準(zhǔn)和要求與實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)和要求發(fā)生矛盾,那怎么辦?這時(shí)候按照法律思維就是程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正,寧肯讓你的判決實(shí)體上不公正也不能讓你的判決程序上不公正。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是人治主義思維方式的表現(xiàn),包青天辦案的特點(diǎn)就是這樣,這種觀點(diǎn)目前占主體地位。在法院外部的大眾中和領(lǐng)導(dǎo)干部階層中實(shí)體公正優(yōu)先說更占主導(dǎo)地位,因?yàn)閹浊旮闳酥蔚膫鹘y(tǒng)就是這樣的。這是法治主義的一個(gè)必然的表現(xiàn)，但目前不占主導(dǎo)地位,不過在法院內(nèi)部的影響已經(jīng)越來越大了。實(shí)體公正優(yōu)先說很少人主張實(shí)體公正絕對優(yōu)先,程序公正優(yōu)先說也沒有人主張程序絕對優(yōu)先,而是相對優(yōu)先。還有第三種觀點(diǎn),叫并重說,即實(shí)體公正和程序公正并重,都應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn),不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為的區(qū)分誰更重要,誰更不重要。保大人還是保孩子?丈夫說:并重!這不是廢話是什么?能并重誰不知到并重啊!　用西方現(xiàn)代分析哲學(xué)的話,這種話和理論連錯(cuò)誤都夠不上,那不是廢話是什么?故此種觀點(diǎn)不值得討論。而發(fā)生矛盾時(shí)再說并重確實(shí)沒意義,可供討論的只能是兩種選擇,或者實(shí)體公正優(yōu)先或者程序公正優(yōu)先,當(dāng)然優(yōu)先到什么程度,這可以討論?！　槭裁捶ㄖ紊鐣蟪绦蚬齼?yōu)先呢?這有點(diǎn)違反人們的常識。這是常識,但實(shí)踐證明,常識往往是不可靠的。,愛因斯坦地相對論,哥白尼的日心說明顯地違反常識啊。為什么程序公正應(yīng)該被排在更高的位階?這個(gè)問題太復(fù)雜,一時(shí)半會兒說不清楚。這是一個(gè)行政案件,就是發(fā)生在90年中期的四川省加絳縣的打假案。當(dāng)?shù)氐募夹g(shù)監(jiān)督局接到群眾舉報(bào)就去打假。按實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn),該不該打啊?該打你打吧,就把該企業(yè)給打了,作了既不畸輕也不畸重的處罰,完全符合實(shí)體法的要求和標(biāo)準(zhǔn)。按照我國當(dāng)時(shí)及現(xiàn)行的法律規(guī)定,商標(biāo)侵權(quán)的處罰權(quán)由工商部門處理,技術(shù)監(jiān)督局無權(quán)處罰。當(dāng)然按照行政法的一種理論,越權(quán)處罰屬于行政實(shí)體行為不是程序。訴到法院后,合議庭經(jīng)過合議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判政府?dāng)≡V。人大把這個(gè)問題當(dāng)成道德問題了,她問你的立場站哪兒去了,造假者是壞蛋,打假者是好人,現(xiàn)在呢，你的立場站哪兒去了?　這是道德思維,道德思維首先分好人和壞人。法律面前人人平等嘛!同樣的行為同樣的對待。意思就是說不管我是當(dāng)官的還是老百姓,好人還是壞人,我的行為合法就保護(hù),不合法就取締。那是革命思維。這個(gè)批復(fù)發(fā)下去后,發(fā)生了一個(gè)戲劇性的變化,焦點(diǎn)訪談介入了并作了一個(gè)傾向性的報(bào)告和評論,題目為”打假者居然走上被告席”,同樣抓住實(shí)體問題不放。后來媒體的人總結(jié),認(rèn)為媒體主張的是社會正義,法院主張的是法律正義,法律正義是為社會正義服務(wù)的。社會正義首先是社會基本制度的正義。而制度正義首先存在于法律制度的正義。實(shí)際上是一種革命的思維。許多人要求實(shí)體正義高于程序正義主要是沒走出兩個(gè)誤區(qū):一是程序是為實(shí)體服務(wù)的,因此就應(yīng)當(dāng)服從實(shí)體。我們的政府都是為群眾服務(wù)的,那在發(fā)生意見不一時(shí),我們的政府就得服從群眾?這豈不是群眾專政?回到文化大革命。所以實(shí)體法與程序法的關(guān)系,非常類似于群眾與政府的關(guān)系。第二個(gè)誤區(qū)是,好多人認(rèn)為在實(shí)體公正與程序公正之間僅僅存在一種服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。有些人可能對判決實(shí)體不滿,但只要判決是通過公正的程序作出的,就可以吸收不滿。不能錯(cuò)誤的認(rèn)為我的判決實(shí)體上越公正越好,實(shí)體公正是有條件。不能為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義而不惜毀滅世界!當(dāng)然,我們這里談的優(yōu)先規(guī)則都是一般而言,都有例外?！　〉谌龡l規(guī)則是形式合理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性。因?yàn)槭欠嵌x性概念,如同時(shí)間一樣,只能理解不能定義。韋伯曾解釋,形式合理性的特點(diǎn)是可以計(jì)量的合理性,其最典型的代表是數(shù)學(xué)和幾何學(xué),可以精確的計(jì)算和推理。形式合理性其實(shí)就是合法理,能推導(dǎo)出來。在司法領(lǐng)域合法理應(yīng)優(yōu)先于合常理,在立法領(lǐng)域則相反?！　〉谒臈l規(guī)則,普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義,法律是普遍的規(guī)則,但個(gè)案則是千差萬別的。簡單的說,普遍正義就是類似案件類似處理,同樣行為同樣對待的正義。兩者發(fā)生矛盾時(shí),應(yīng)該讓普遍正義優(yōu)先于個(gè)體正義,因?yàn)檫@樣法院才有公信力,才能即使判得讓當(dāng)事人不滿意,社會依然秩序井然。我們能不能大致做到不同的人有不同的判斷。法律是說理的實(shí)踐，而且是一種特殊的說理實(shí)踐，一是這種理由必須是公開的，而不是秘密的；二是理由必須有法律上的依據(jù)；第三，理由必須有法律上的說服力。歸根到底一下午就是說一件事,即什么是合法性思考,或合法性思考意味著什么。第 9 頁 共 9 頁