【正文】 代開發(fā)票時(shí)，如果發(fā)生總承包或分包項(xiàng)目，應(yīng)把分包合同向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。到期仍不能提供，可按《稅收征收管理法》相關(guān)規(guī)定給予處罰。 ”這樣會(huì)給雙方工作帶來(lái)許多不必要的麻煩。文中對(duì)建筑工程總、分包人在進(jìn)行不同會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)處理時(shí)所涉及稅收法律法規(guī)以及應(yīng)取得稅務(wù)憑證進(jìn)行說(shuō)明，近而增強(qiáng)會(huì)計(jì)業(yè)者可操作性。 A 公司將土建部分的 3000 萬(wàn)元分包給 B 建筑公司，合同中注明鋼材 2020 萬(wàn)元。 A 公司又將兩項(xiàng)價(jià)外費(fèi)用的一半分給 B 公司。建筑業(yè)的營(yíng)業(yè)額為建筑安裝企業(yè)向建設(shè)單位收取的工程價(jià)款及工程款之外收取的各種費(fèi)用。 借：銀行存款 5500 萬(wàn)元 貸：主營(yíng)業(yè)務(wù)收入 2250 萬(wàn)元 應(yīng)付帳款 B 公司 3250 萬(wàn)元 A 公司按工程總價(jià)款 5500 萬(wàn)元出票，但收入只確認(rèn) 2250 萬(wàn)元。由于各地的稅務(wù)機(jī)關(guān)規(guī)定不同，有的地方由稅務(wù)機(jī)關(guān)代出票。 A 公司代扣代繳的稅金計(jì)算及會(huì)計(jì)分錄 （ 3000+250） %= 萬(wàn)元 44 / 100 有些地區(qū)可能還代扣代繳其他各種基金。 45 / 100 B 公司帳務(wù)處理 B 公司收入帳稅處理 在與 A 公司結(jié)算工程價(jià)款時(shí)， B 公司應(yīng)以開具相應(yīng)的發(fā)票或稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票的記帳聯(lián)作為入帳的依據(jù)。 借：應(yīng)交稅金 營(yíng)業(yè)稅 萬(wàn)元 城建稅 萬(wàn)元 其它應(yīng)交款 教育附加 萬(wàn)元 貸：應(yīng)收帳款 A 公司 萬(wàn)元 收到工程款時(shí) 46 / 100 借： 銀行存款 萬(wàn)元 貸：應(yīng)收帳款 A 公司 萬(wàn)元 B 公司的分包合同注明鋼材價(jià)款 2020 萬(wàn)元，不得從收入中扣除。 期末計(jì)提稅金時(shí) 借：營(yíng)業(yè)稅金及附加 萬(wàn)元 貸：應(yīng)交稅金 營(yíng)業(yè)稅 萬(wàn)元 城建稅 萬(wàn)元 其它應(yīng)交款 教育附加 萬(wàn)元 上述是總包人、分包人帳務(wù)處理的全部業(yè)務(wù)，如果分包人再將建安業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包的，其轉(zhuǎn)包人帳務(wù)處理過(guò)程與分包人相同。 47 / 100 建筑施工企業(yè)總包與分包的會(huì)計(jì)處理 關(guān)于建筑施工企業(yè)總包與分包的會(huì)計(jì)處理，像我們公司是把接了一個(gè)工程（ 5576萬(wàn)元）全部包出去了，我們只拿 2%的管理費(fèi)，其余一概不負(fù)責(zé)了，每個(gè)月支付進(jìn)度款，是支付到我公司帳戶，然后我們扣除 2%的管理費(fèi)、 1%的質(zhì)量保證金，其余都付給土建分包的那家公司，稅費(fèi)也是他們付的，該怎么做帳務(wù)處理呢 回答： 關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，目前制度 上沒(méi)有明確的規(guī)定。 你們這種情況不屬于總分包，總分包的核算我博客上有。 楊柏良 二〇〇九年十一月二日 （一） 轉(zhuǎn)包的定義及與之相關(guān)的法律法規(guī) 1992 年建設(shè)部頒發(fā)的建施（ 1992）第 189 號(hào)《工程總承包 企業(yè) 資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定： “ 工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。 ” 這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。 ” 1999 年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定： “ 承包人不得將其承包 的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 ” 2020 年 1 月 1 日起，由最高人民法院頒布施行《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，該《解釋》中有七個(gè)條款涉及到非法轉(zhuǎn)包、違法 分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的法律后果的內(nèi)容。 （二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性 1．轉(zhuǎn)包的法律特征 根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司 1996 年頒發(fā)的（ 96）建法法字第 14 號(hào)《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問(wèn)題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征： （ 1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。 （ 2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。 （ 3）轉(zhuǎn)包人對(duì)轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 ” 因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。同時(shí)我國(guó)《合同法》對(duì)解除合同的程序進(jìn)行了規(guī)定，我國(guó)《合同法》第九十六條規(guī)定： “ 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 ” 因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同 解除必須通知對(duì)方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而 自然 解除。 同理，轉(zhuǎn)包也不會(huì)導(dǎo)致合同關(guān)系的終止。 ” 顯然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。 第二個(gè)問(wèn)題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人的地位， 如果不是，轉(zhuǎn) 承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？ 如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國(guó)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無(wú)效， 52 / 100 也就是說(shuō)，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個(gè)變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，所以轉(zhuǎn)承包人根本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當(dāng)事人地位。 綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。 所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全 部工程通過(guò)肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后， 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 53 / 100 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。也就是說(shuō)轉(zhuǎn)承包人對(duì)于轉(zhuǎn)包人來(lái)說(shuō)必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)；承包人將其承包的建設(shè)工程 “ 轉(zhuǎn)給 ” 其分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營(yíng)策略的范疇。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。可歸納為兩種具體的模式： 第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式 所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。也就是說(shuō)分公司是否能視為總公司之外獨(dú)立人格。我國(guó)新《公司法》第十四條第一款規(guī)定： “ 公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 ” 因此，我認(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包， 只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程行為無(wú)效系指原承包人向轉(zhuǎn)承包人轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程承包合同的行為無(wú)效，或是承包人違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效，但是這并不影響原承包人與發(fā)包人之間原承、發(fā)包合同的效力。依據(jù)《解釋》及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原承包人對(duì)于發(fā)包人的違約責(zé)任有以下幾個(gè)方面：一是依據(jù)《解釋》第八條之規(guī)定，發(fā)包人可以請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同；二是依據(jù)《解釋》第十條之規(guī)定，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同后，還可以要求實(shí)施非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失；三是依據(jù)《建筑法》第六十七條第二款之規(guī)定，對(duì)于因非法轉(zhuǎn)包工程或違法分包的工 55 / 100 程不符合規(guī)定的質(zhì) 量標(biāo)準(zhǔn)給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人可要求原承包人及接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人有違法分包行為時(shí)，可以在維持原承、發(fā)包合同的同時(shí)，宣布承 包人與違法接受分包的實(shí)際施工人所訂立的違法分包合同無(wú)效，并要求承包人在承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)繼續(xù)履行合同；也可以在維持原承、發(fā)包合同，要求承包人在承擔(dān)違約責(zé)任的同時(shí)，接受承包人與違法接受分包的實(shí)際施工人所訂立的分包合同，要求承包人與實(shí)際施工人繼續(xù)履行合同并對(duì)分包的工程履行合同義務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任；發(fā)包人還可以在宣布承包人與違法接受分包的實(shí)際施工人所訂立的違法分包合同無(wú)效的同時(shí)，選擇解除原承、發(fā)包合同并要求原承包人承擔(dān)違約責(zé)任或賠償責(zé)任。 在建筑市場(chǎng)中，雖然勞務(wù)分包作業(yè)屬于相對(duì)簡(jiǎn)單的工作形式，但仍然要求應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)。既然每種勞務(wù)作業(yè)的承包人都須具有一定的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)范圍，那么在實(shí)際的建設(shè)工程實(shí)務(wù)中就會(huì)存在勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)等級(jí)低，甚至沒(méi)有勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)而冒用他人的勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)情形的可能，或者出現(xiàn)將勞務(wù)分包合同轉(zhuǎn)包或再分包等情形。而《解釋》中沒(méi)有關(guān)于冒用他人的勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)或勞務(wù)分包作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包等行為的處理規(guī)定。即人民法院可以根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得 的非法所得。但是，如果冒用勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)及勞務(wù)分包作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，則冒用勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)分包人、勞務(wù)分包作業(yè)轉(zhuǎn)承包人或接受勞務(wù)再分包的實(shí)際施工人要求參照勞務(wù)分包合同支付工程價(jià)款時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以支持。 本文前述第二 .（二） .3 項(xiàng)及第四 .1 項(xiàng)所提到的《建筑法》第 67 條之具體內(nèi)容是： “ 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。 ” 上述條款針對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為規(guī)定了行政和民事兩個(gè)方面的法律責(zé)任。而最高人民法院也正是根據(jù)此條款等相關(guān)規(guī)定，再結(jié)合《民法通則》中第 134 條 “ 人民法院審理民事案件，可以收繳當(dāng)事人進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得 ” 之規(guī)定，設(shè) 57 / 100 定了《解釋》第四條 “ 收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 ” 之規(guī)定。[6] 但是上述條款的第二款即民事責(zé)任部分，與《解釋》相關(guān)規(guī)定的原意有著明顯的不同。而依據(jù)《解釋》規(guī)定的原意及理解與適用的相關(guān)說(shuō)明，系認(rèn)定轉(zhuǎn)包在理論上為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。相比較而言，《解釋》對(duì)該民事責(zé)任的規(guī)定內(nèi)容更加合理，因?yàn)樵撎幰?guī)定符合《合同法》關(guān)于合同概括轉(zhuǎn)讓后合同權(quán)利義務(wù)的處理原則，也能使當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)相平衡，符合合同公平、誠(chéng)實(shí)信用的基本理念。當(dāng)然，發(fā)包人雖不能要求非法轉(zhuǎn)包人承擔(dān)轉(zhuǎn)讓后的合同履行責(zé)任，但如前所述，發(fā)包人有權(quán)利要求非法轉(zhuǎn)包人承擔(dān)對(duì)于原承包合同的違約責(zé)任和由于其非法轉(zhuǎn)包行為給發(fā)包人所造成的損失。當(dāng)然，此連帶賠償責(zé)任不影響發(fā)包人追究轉(zhuǎn)包人因其非法轉(zhuǎn)包行為而對(duì)于原承、發(fā)包合同所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任?！墩型稑?biāo)法》第3 條規(guī)定了在我國(guó)境內(nèi)必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，該法第 49 條并規(guī)定了違反該法規(guī)定，必 58 / 100 須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目而不進(jìn)行招標(biāo)的法律后果。如果當(dāng)事人之間相互串通，在承包人通過(guò)招標(biāo)方式取得某建設(shè)工程承包權(quán)后，又通過(guò)轉(zhuǎn)讓的方式將建設(shè)工程承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一施工單位，發(fā)包人對(duì)此轉(zhuǎn)讓又給予了承認(rèn)，則等于另一施工單位未經(jīng)招投標(biāo)程序即取得了承包人的權(quán)利，此種情形應(yīng)是招投標(biāo)等法律規(guī)定的立法本意所不允許的。 關(guān)于涉及實(shí)際施工人的幾個(gè)問(wèn)題 （ 1）關(guān)于實(shí)際施工人的范圍。 （ 2）關(guān)于實(shí)際施工人主張權(quán)利時(shí)的資