【正文】 這里筆者就不詳加分析了，只就引發(fā)質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)行政復(fù)議的主要原因——行政處罰自由裁量權(quán)進行分析。從表現(xiàn)形式看，似乎是行政機關(guān)自由行使權(quán)力，但是作為一個行使公權(quán)力的行政機關(guān)，其行使的選擇權(quán)力必然也只能在法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的范圍內(nèi)進行，選擇行為條件、行為程序、行為模式以至選擇行為的內(nèi)容。在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，適用自由裁量權(quán)的主要有在行政處罰幅度之內(nèi)的自由裁量權(quán)、選擇具體行政行為方式的自由裁量權(quán)、確認行為性質(zhì)的自由裁量權(quán)、認定事實程度的自由裁量權(quán)。（二）調(diào)解程序行政復(fù)議的調(diào)解制度，是行政復(fù)議機關(guān)居中對爭議雙方的意愿進行協(xié)調(diào)的過程，既可以是參與行政復(fù)議的各方主動提出調(diào)解的訴求，也可以是行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)復(fù)議參與各方和行政復(fù)議案件的具體情況，因案而異，適時啟動調(diào)解程序。需要提出的是，調(diào)解的實質(zhì)性工作應(yīng)當在提交答辯書及證據(jù)材料后進行，以避免因調(diào)解工作的介入延誤在法定期限提交答辯，導(dǎo)致調(diào)解不成時因未及時提交答辯材料而對被申請人產(chǎn)生的不利后果。調(diào)解筆錄應(yīng)當如實記載申請人和被申請人對行政處罰的事實情節(jié)、處罰種類和處罰幅度等各方面的內(nèi)容意見。若案件涉及有利害關(guān)系的第三方，還應(yīng)當征求第三方的意見。對于達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)當制作調(diào)解書，要求雙方簽字確認，簽字后的調(diào)解書應(yīng)當認為其具有法定效力。目前，質(zhì)監(jiān)系統(tǒng)行政處罰案件情況最為復(fù)雜，程序也最為嚴謹。而對于行政復(fù)議機關(guān)而言，《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政復(fù)議實施辦法》第三十五條明確規(guī)定，對于被申請人的具體行政行為，只有“具體行政行為明顯不當?shù)摹?，行政?fù)議機關(guān)對被申請人提出處理意見才為“撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”，但是在該類行政處罰復(fù)議案件中，被申請人對自由裁量內(nèi)容的認定未必存在明顯不當?shù)那樾?，而主要是雙方認知上的差異。行政復(fù)議機關(guān)只能審查被申請人重新做出的決定是否合法，決定是否能夠依據(jù)該決定繼續(xù)進行調(diào)解，不能夠據(jù)此認定被申請人的原具體行政行為是否不當。行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當及時制作行政復(fù)議調(diào)解書。《行政復(fù)議法實施條例》對于行政復(fù)議調(diào)解書是否享有救濟權(quán)利沒有進行規(guī)定，但是筆者認為，調(diào)解機制本身已經(jīng)是一種協(xié)調(diào)矛盾，減輕沖突的過程，最后得出的調(diào)解結(jié)論已經(jīng)是雙方合意的結(jié)果，正常情況下，雙方不應(yīng)當再享有訴訟或者復(fù)議的權(quán)利，也不能對原有具體行政行為再主張權(quán)利。為此，有必要作出特別規(guī)定，對于危害公共利益或者違反當事人真實意愿的情形，保留當事人的救濟權(quán)利。然而，我國行政復(fù)議法只明確規(guī)定了部分可申請行政復(fù)議的行政不作為，對沒有列舉的行政不作為，尚沒有明確界定。關(guān)鍵詞：行政機關(guān) 行政不作為 行政復(fù)議作 者：潘立紅，蘇州獨墅湖高等教育區(qū)公安分局業(yè)務(wù)科 一、行政不作為的概念從法理學(xué)上來說，任何行為就其表現(xiàn)形式來說分為作為和不作為。那么什么是行政不作為呢？目前理論界對行政不作為的界定歸納起來主要有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體消極維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，通常表現(xiàn)為不履行法定職責的行政行為。 第二，行政不作為是指行政主體以消極不作為方式表現(xiàn)出來的行政行為。 第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應(yīng)當履行相應(yīng)的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式。 第四，行政不作為是指行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。 綜合以上觀點，筆者認為，行政不作為就是有行政權(quán)的個人和組織依法應(yīng)當履行且主觀上能夠履行法定的職責，卻拖延履行或拒不履行的一種行為方式。（二）行政不作為所指向的行為客體是行政主體依法應(yīng)當履行的特定職責，即“法律要求行政主體在行使職權(quán)過程中必須承擔的義務(wù)。以下三種情況不屬于此處所指的“行政不作為”：一是行政主體依照行政自由裁量權(quán)有權(quán)決定是否作出或何時作出的；二是由于不可抗力或其他客觀原因致使行政主體在客觀上不具備實施一定行政行為的；三是行政主體在非職權(quán)活動中的不作為。二、行政不作為的特征（一）消極性。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護和分配權(quán)的放棄。（三）隱蔽性。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議提起行政復(fù)議或訴諸法院時，行政主體承擔的法律后果才會確定下來。（四）危害性。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法，損害社會公共利益。行政不作為，在我國《行政復(fù)議法》第六條第（八）至（十）項及《行政訴訟法》第十一條第一款的第（四）至（六）項有所表述，我們將以上條文內(nèi)容歸納為兩種基本形態(tài)，一是“拒絕履行”行為，一是“不予答復(fù)”行為。 陳小君、方世榮：《具體行政行為幾個問題的識別研析》，載《中國法學(xué)》1996年第1期。 但認為，明示拒絕行為的作出，是行政機關(guān)在實體內(nèi)容方面可能沒有依法履行法定職責的表現(xiàn)，因此仍應(yīng)該視為行政不作為。第三種觀點：明示拒絕行為雖然在內(nèi)容方面表現(xiàn)為“不作為”，但是拒絕行為的作出也可能是行政機關(guān)依照法定程序做出的，是依法履行職責的表現(xiàn)，因此是行政作為而不是行政不作為。筆者認為，明示拒絕行為不是行政不作為，理由為：行政行為是實體和程序的統(tǒng)一體。如果行政主體在程序上是消極的“不為”，那么在實體內(nèi)容上肯定就是什么也沒有做，因而，它只能是一種行政不作為。比如，行政相對人申請領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，行政機關(guān)審查后，認為其符合法定條件而做出了頒發(fā)許可證的決定，這當然是一種行政作為；如果認為其不符合法定條件則會做出不予頒發(fā)許可證的決定。其實，行政機關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或執(zhí)照前，都要對相對人的申請進行嚴格的審查，考查其是否符合法定條件，有的還對拒絕頒發(fā)行為明確說明理由或發(fā)出書面通知。行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。歸納以上分析，其結(jié)論為：判斷是否是行政不作為，應(yīng)從程序方面著眼，只有行政主體在程序上“不為”，才能認定為行政不作為，如果在程序上已“為”，在實體上的表現(xiàn)即使是“明示拒絕”，也是行政主體履行法定職責對相對人申請作出的合法處置之一，不宜認定為不作為，而是行政作為。反之，如行政機關(guān)對行政管理相對人提出的查處要求置之不理，不予答復(fù)，則行政機關(guān)的該行為可視為行政不作為，當事人有權(quán)向其上級機關(guān)提出行政復(fù)議或向法院提起行政訴訟。行政自由裁量權(quán)的存在有利有弊，關(guān)鍵是如何加以有效控制。關(guān)鍵詞：稅務(wù) 處罰 自由裁量權(quán)作 者：劉冠海，蘇州市地方稅務(wù)局 一、先從“自由裁量權(quán)”談起“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞來自西方，其大致含義是：合法合理地進行自由選擇的權(quán)力。所謂行政自由裁量權(quán)，是指法律賦予行政機關(guān)根據(jù)具體情況，自行判斷并自行決定實施其行為的權(quán)力。19世紀以前，歐洲各國的古典法治主義者均奉行“無法律即無行政”的原則，行政機關(guān)很少有自由裁量權(quán)，但到20世紀，尤其是二戰(zhàn)以后，行政機關(guān)的自由裁量權(quán)迅速增長，在我國更是如此。既然行政自由裁量權(quán)的存在和擴大是歷史的必然，科學(xué)的態(tài)度應(yīng)該是承認它，研究和適當?shù)乜刂扑?。但如果被?zhí)法者濫用，則會給國家和公民利益造成不可估量的損失。稅收法治原則的確立旨在保證稅收法律關(guān)系的連續(xù)性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性，使納稅人可依賴預(yù)先知曉的稅法行為規(guī)范設(shè)計自己的行為，避免對自身不利的后果，而行政自由裁量卻是一個其最終結(jié)果難以預(yù)先確切知曉的過程。比如，首次制定《稅收征管法》時對于電子申報、稅控機的推廣等問題就不可能考慮進去。比如，對于新《征管法》第64條“……編造虛假計稅依據(jù)的”中“虛假”一詞的理解，一般理解為納稅人編造的計稅依據(jù)低于實際計稅依據(jù)，從而達到少繳稅款的目的，但是編造的計稅依據(jù)高于實際計稅依據(jù)時，是否屬于 “編造虛假的計稅依據(jù)”而進行處罰？第三，稅收法律規(guī)范是一種不可以朝令夕改的規(guī)則體系，法律規(guī)范的穩(wěn)定性確保稅收法律的權(quán)威性和嚴肅性，亦使納稅人有規(guī)可循、有矩可蹈；但是，這個特性又使它與變動不定的社會經(jīng)濟生活之間具有內(nèi)在的矛盾，稅務(wù)機關(guān)在遵守既定稅收法律規(guī)范的基礎(chǔ)上針對某些特殊問題有自由裁量權(quán)，這是對稅收法治原則的一個必要補充。其次，稅收行政解釋的大量存在決定了稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)的存在：在我國，行政解釋包括兩種情況：一種是國務(wù)院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的法律如何具體應(yīng)用的問題所作的解釋。目前，稅收行政解釋絕大多數(shù)是由國家稅務(wù)總局作出的，基層各級稅務(wù)機關(guān)及稅收執(zhí)法者，在具體應(yīng)用稅收法律規(guī)范的過程中，不可能就每一個法律問題都請示有權(quán)解釋的行政機關(guān)作出說明和解答。這里有一個典型的例子：某公司2004年共計提應(yīng)付工資80萬元，結(jié)果實際發(fā)放50萬元，剩下30萬元年終匯算清繳時未作調(diào)整，仍放在帳上。這里，該地稅機關(guān)的定性行為其實就是一種解釋，只是基層執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法者的解釋，沒有有權(quán)機關(guān)行政解釋的即時效力的和權(quán)威性，因而不怎么重視。三、稅務(wù)行政處罰中合理行使自由裁量權(quán)應(yīng)考慮的因素稅務(wù)行政處罰的自由裁量權(quán)是稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的重要組成部分，對它的分析將有助于對稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)在稅務(wù)行政執(zhí)法中的運用情況有較具體的理解?！昂侠硇浴笔且粋€靈活的概念，它要求充分考慮復(fù)雜多變的情景。在稅務(wù)行政處罰中，稅務(wù)機關(guān)合理行使自由裁量權(quán)應(yīng)該適當考慮以下因素：（一）稅法律規(guī)范的確定和不確定含義。稅務(wù)機關(guān)在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，必須持有一種審慎的心態(tài)。因此，稅務(wù)機關(guān)在理解和解釋法律規(guī)范時，應(yīng)當自覺地辨別規(guī)范通常的明確含義和在具體適用過程中可能出現(xiàn)的不確定含義。經(jīng)過調(diào)查核實，稽查局對鑫源公司作出了處理決定：根據(jù)現(xiàn)行《稅收征收管理法》第60條的規(guī)定，認定其“未按規(guī)定設(shè)置賬簿”，罰款1000元；根據(jù)現(xiàn)行《稅收征收管理法》第63的規(guī)定，認定其隱匿收入構(gòu)成偷稅，追繳所偷稅款76,000元，并處以一倍罰款76,000元。此案的焦點是對“一事不二罰”原則的理解，即何為“一事”；何為“二罰”？迄今僅有的法律依據(jù)是《中華人民共和國行政處罰法》第二十四條的規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。當稅務(wù)機關(guān)實施行政處罰時所依據(jù)的法律規(guī)范或須遵守的有關(guān)法律原則的具體規(guī)定存在兩種以上的理解時，作出處罰決定的稅務(wù)機關(guān)就應(yīng)該認識到該法律規(guī)范或法律原則之規(guī)定的含義是不確定的，由此意識到處罰決定的關(guān)鍵問題需要自由裁量，需要謹慎周密地衡量許多因素，而不能僅僅從強化執(zhí)法或增加罰款等自身因素來考慮。當法律規(guī)范出現(xiàn)歧義時，一些國家行政執(zhí)法實踐逐步積累起來的法律解釋技術(shù)和規(guī)定，往往指示執(zhí)法者從立法意圖（包括立法目的）上去尋求比較合理的理解。以上案例中，《行政處罰法》的立法意圖就十分明顯，即“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”，市地稅局正是本著“保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”這個目的，減輕相對人的處罰負擔，避免重復(fù)處罰，而選擇了前面所述兩種理解中的第二種，認定鑫源公司的行為為“同一違法行為”，并根據(jù)《行政處罰法》第二十四條的規(guī)定，撤銷了稽查局的第一項處罰決定，選擇其較重的一項給予處罰。（三）法的一般原則和法理。我國行政法的一般原則有：依法行政原則、行政民主原則、保障自由、平等、競爭原則、行政行為不溯及既往原則、行政機關(guān)采取對相對人不利的行為不能超過達到合法目的所必要的程度原則等。但如果以法的原則和法理為立足點，變換一個視角來看待這個問題，稽查局是否還會作出原處罰決定呢？正確行使自由裁量權(quán)的關(guān)鍵是遵循合理性原則，合理性原則的基本要求是“適當考慮”，其含義就是權(quán)衡沖突，本案中稽查局作出原處罰決定時奉行的嚴格執(zhí)法、違法必究的原則與行政法上的基本原則——行政機關(guān)采取對相對人不利的行為不能超過達到合法目的所必要的程度原則發(fā)生沖突，這時稽查局就應(yīng)權(quán)衡法律秩序與個別正義的沖突，作出自己認為合理的解決方案。而原則是行政執(zhí)法者傾向這一行為模式或另一行為模式的理由，它具有法律規(guī)范所沒有的力量和重要性，極易發(fā)生沖突而不存在一方壓倒另一方的強有力的理由。（四）社會公平正義的價值觀。本案中主要爭議之處在于對“一事不二罰”原則的理解，而“一事不二罰”原則有其深刻的社會根源：社會上對同一違法行為，數(shù)個行政機關(guān)分別處罰或同一行政機關(guān)多重處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權(quán)益，也不利于實現(xiàn)懲罰與教育相結(jié)合的目的，甚至有的執(zhí)法部門因利益驅(qū)動，打著依法行政、嚴肅執(zhí)法的幌子，濫施處罰，嚴重損害行政執(zhí)法機關(guān)形象。四、當前稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)行使中存在的問題（一）稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)行使不當稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)行使不當，概言之，就是稅務(wù)機關(guān)在自由裁量的行政處罰中沒有適當?shù)乜紤]相關(guān)因素、它主要有以下表現(xiàn)形式：，濫用自由裁量權(quán)。稅務(wù)行政處罰中濫用自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)為：（1）動機和目的違法，追求不當利益。這是當前最大量、最常見的一類表現(xiàn)形式。如基于被處罰者與稅務(wù)機關(guān)及其執(zhí)法人員之間的利害關(guān)系，該處罰的不予處罰或該從重處罰的從輕處罰，或者不該處罰的予以處罰或該從輕處罰的從重處罰。這種形式以犧牲相對人合法權(quán)益為基礎(chǔ)，主要是為了完成上級下達的處罰指標而濫施處罰。主要表現(xiàn)為：①反復(fù)無常，朝令夕改。例如某區(qū)地稅分局在對轄區(qū)內(nèi)飲食業(yè)的拉網(wǎng)式檢查中，今天對甲飯店的無證經(jīng)營行為處1000元罰款，明天卻對乙餐館的同樣的無證經(jīng)營行為處200元罰款，表面上雖然都符合法律規(guī)定的處罰范圍，但其自由裁量權(quán)的行使失去起碼的標準。在作出稅務(wù)行政處罰行為時不允許相對人詢問被罰事由或陳述正當理由，否則即以態(tài)度不好為由動輒加罰，使相對人有理難辯，無可奈何。這里的“顯失公正”主要是指因濫用職權(quán)而產(chǎn)生的稅務(wù)行政處罰結(jié)果顯失公正的情形。例如：，乙企業(yè)偷逃企業(yè)所得稅6萬元，2006年5月，市地稅稽查局在日常檢查中發(fā)現(xiàn)兩企業(yè)以上違法行為，決定在補稅的同時，＝9000元，＝6000元。，錯誤行使自由裁量權(quán)。另外，在法律明示或暗示執(zhí)法者有自由裁量權(quán)的情況下，除非極特殊的情形，往往附有自由裁量的條件，而有些條件十分嚴格或有比較確定的內(nèi)容，但行政執(zhí)法者由于理解偏差，超越