掛靠經(jīng)營(yíng)非法轉(zhuǎn)包違法分包的法律后果-閱讀頁(yè)
2025-07-13 01:33本頁(yè)面
【正文】 往將承包的工程勞務(wù)作業(yè)部分分包給其他單位來(lái)完成。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設(shè)工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進(jìn)行二次分包。也就是說(shuō)分包必須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可，或者在合同中有明確約定。根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條第2款、第3款規(guī)定：“獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。四、非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則《建筑法》、《合同法》都明確禁止承包單位將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包。這里的“非法所得”，筆者認(rèn)為應(yīng)作狹義的解釋，即是指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，而不包括當(dāng)事人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)約定取得但實(shí)際沒(méi)有取得的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《合同法》第56條對(duì)于無(wú)效合同的處理——無(wú)效的合同自始沒(méi)有法律效力。將這部分沒(méi)有實(shí)際存在的所得也予以收繳顯然加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，擴(kuò)大了法律后果。至于收繳非法所得的對(duì)象，筆者認(rèn)為《解釋》第4條中的“當(dāng)事人”應(yīng)作廣義的理解，也即這里的當(dāng)事人不僅包括非法轉(zhuǎn)包，非法分包的承包人，發(fā)包人有非法所得的，也應(yīng)當(dāng)予以收繳。本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。建設(shè)行政機(jī)關(guān)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，其依據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)作出沒(méi)收違法所得的行政處罰措施是屬于行政執(zhí)法權(quán)。但是實(shí)際上兩者制裁的目的是一樣的，非法所得部分也是一樣的，兩者各自采取制裁措施無(wú)疑加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致制裁過(guò)重，影響制裁所要達(dá)到的法律效果。如果建設(shè)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)在法院審理前作出了行政處罰，法院就不應(yīng)當(dāng)再作出沒(méi)收違法所得的民事制裁。2003年8月24日，中鐵某集團(tuán)公司將其所中標(biāo)得到的部分工程項(xiàng)目即C12合同段工程交由其子公司中鐵四公司負(fù)責(zé)施工，雙方于簽訂《工程承包合同》。 2004年8月12日，由龐博文以“南友公路C12標(biāo)段”與新利恒公司于簽訂了一份《機(jī)械設(shè)備租賃合同》。后因龐博文欠付租賃款499408元，新利恒公司起訴龐博文、中鐵四公司、中鐵某集團(tuán)公司、湖南公司要求承擔(dān)支付租金的義務(wù)。法律允許分包，但是分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同。三是分包必須基于合同的約定或取得發(fā)包人的許可。五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。但中鐵四公司得到該項(xiàng)目的承包權(quán)后，又將該項(xiàng)目的部分勞務(wù)作業(yè)層層分包給沒(méi)有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的個(gè)人龐博文，該分包行為違反了最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！ ⌒吕愎九c龐博文簽訂《機(jī)械設(shè)備租賃合同》，承租方是以“南友公路C12標(biāo)段”模糊不清的主體身份簽訂的，雖然中鐵四公司在該租賃合同上沒(méi)有簽字蓋章，但是新利恒公司有理由相信其是與南友C12標(biāo)合同承包人簽訂租賃合同，根據(jù)上述分包法律的規(guī)定，新利恒公司也完全有理由相信租賃合同的相對(duì)方就是南友公路C12標(biāo)段合法承包人中鐵四公司。此時(shí)租賃合同的雙方主體是被掛靠方中鐵四公司與新利恒公司，被掛靠方中鐵四公司對(duì)租賃合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)屬當(dāng)然。 法院最終判決龐博文向新利恒公司支付租金499408元及該款自2005年3月23日起實(shí)際清償日止的逾期利息(按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付)。 律師評(píng)析： 中鐵四公司因分包給無(wú)施工資質(zhì)的自然人屬違法分包，然而，其對(duì)實(shí)際承包人龐博文的債務(wù)是否需要承擔(dān)責(zé)任，這是實(shí)踐中有諸多爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。 第一種觀點(diǎn)：根據(jù)合同相對(duì)性原則，由實(shí)際承包人自己承擔(dān)責(zé)任，違法分包人不承擔(dān)責(zé)任。這里分包人與承包人之間的合同關(guān)系是一種建筑施工合同關(guān)系，而承包人與其債權(quán)人(材料商或設(shè)備租賃商)之間的合同關(guān)系是買賣合同關(guān)系或租賃合同關(guān)系，這是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。 本案中，中鐵四公司雖然作為龐博文施工隊(duì)的發(fā)包方，但中鐵四公司并沒(méi)有參與到龐博文與原告的租賃法律關(guān)系當(dāng)中?！ 〉诙N觀點(diǎn)：違法分包的合同被認(rèn)定為無(wú)效后，在滿足一定條件的情形下，違法分包人應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際承包人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承包人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易的，違法分包人不承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承包人以“某某工地”等模糊不清的身份與第三人進(jìn)行交易時(shí)，違法分包人和實(shí)際承包人的法律責(zé)任取決于第三人對(duì)交易相對(duì)人身體的確定。如果第三人主張其是與違法分包人發(fā)生的交易關(guān)系，哪么借鑒有關(guān)表見代理的規(guī)定，第三人必須證明自己的善意且無(wú)過(guò)失，其有足夠的理由相信是違法分包人在與之交易?！ ∈┕挝灰婪ㄖ袠?biāo)的簽訂的工程施工合同，是經(jīng)過(guò)法定的招投標(biāo)程序，由建設(shè)行政主管部門備案的合同，是公示在外的。當(dāng)中標(biāo)單位進(jìn)行違法分包或轉(zhuǎn)包后，與承包人簽訂的合同是無(wú)效合同，不受法律保護(hù)的，并且這種行為對(duì)外是不公示的，善意第三人是不知道工地上還存在另一個(gè)實(shí)際施工方的?！ 」P者贊成第二種觀點(diǎn)，這也已成為當(dāng)前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。本案也提醒施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)根除將工程轉(zhuǎn)包或違法分包的觀念，筆者建議施工單位在解決勞務(wù)用工問(wèn)題時(shí)，不能以包代管，要進(jìn)行依法勞務(wù)分包或招聘農(nóng)民工自行組織力量施工，切實(shí)承擔(dān)起工程管理的職責(zé)
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