【正文】 萬元。 A. 2 萬元 B. 萬元 C. 3 萬元 D. 萬元 甲、乙兩公司之間的買賣合同中，既約定了違約金，又約定了定金，此時，非違約方甲公司可以選擇適用違約金或定金條款，追究乙公司的違約責(zé)任。顯然，選擇 2 萬元違約金賠償對甲公司最有利，而甲公司因乙公司違約 所造成的損失為 萬元，此時，甲公司可以向人民法院請求將賠償數(shù)額增加到 萬元。因此，本題正確選項為 B。 解答： 定金與預(yù)付款是不同的。二者的區(qū)別表現(xiàn)在： （ 1）性質(zhì)作用不同。 （ 2）地位不同。 （ 3）法律后果不同。 （ 4）交付的方式不同。 78．什么是不可抗力？不可抗力產(chǎn)生什么法律后果？ 解答： 我國《合同法》第 117 條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！? 所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力的構(gòu)成要件包括：（ 1）該事件是在合同訂立后 18 發(fā)生的。（ 3）該事件不是由于任何一方的過失引起的。 不可抗力事件的法律后果：（ 1）如果發(fā)生不可抗力事件，致使合同義務(wù)全部不能履行，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同，并免除全部責(zé)任。（ 3）如果發(fā)生不可抗力事件不是導(dǎo)致合同不能履行，而只是不能按約定的時間履行，則當(dāng)事人一方可以遲延履行合同，并免除遲延履行的責(zé)任。但法律另有規(guī)定的除外。 解答： 依照《擔(dān)保法》第 93 條，擔(dān)保合同的成立方式有以下幾種： （ 1）在主合同中訂立擔(dān)保條款；（ 2）在主合同之外單獨訂立書面的擔(dān)保合同；（ 3）擔(dān)保人向債權(quán)人發(fā)出的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真，債權(quán)人接受的；（ 4）保證人在主合同中以保證人身份簽 字的。 80． 簡述一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別。一般保證是當(dāng)事人特別約定的保證方式，在一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，即保證人請求債權(quán)人必須先起訴債務(wù)人并執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，否則有拒絕履行保證責(zé)任的權(quán)利；連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人約定或按照法律規(guī)定由保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。 81． 什么是保證期間？ 解答： 保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 解答： 抵押和質(zhì)押都屬于物的擔(dān)保，而且都可以以債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保。 （ 2）抵押物可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)、不動產(chǎn)的用益物權(quán)；質(zhì)押物只能是動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。 （ 20xx年第 60 題 ） 19 A. 建筑物 B. 構(gòu)筑物 C. 依法可以轉(zhuǎn)讓的股票 D. 土地 的使用權(quán) 由于質(zhì)押標(biāo)的物只能是動產(chǎn)與權(quán)利，而建筑物、構(gòu)筑物和土地都是不動產(chǎn)，因此，正確答案只能是 C。 解答： （ 1）要式合同，必須采用書面形式訂立；（ 2）實踐合同，定金合同自定金實際交付之日起生效；（ 3）限額性，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。 84． 留置權(quán)的實現(xiàn)，為什么要規(guī)定“ 不少于兩個月 ”的期限？ 解答： 《擔(dān)保法》規(guī)定， 債權(quán)人 與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。 目的在于對留置物的保護(hù)。 85． 建設(shè)單位未經(jīng)驗收而使用工程，則施工單位對于工程質(zhì)量就免除責(zé)任了嗎？ 解答： 不是的。 86． “建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”是什么意思？ 解答： 20xx 年 6 月 11 日，最高人民法院審判委員會第 1225 次會議通過了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 ，作出了如下解釋： 1． 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第 286 條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 ?? 這里的“建設(shè)工程 價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”指的是，如果已經(jīng)有部分商品房被出售，則這些被出售的商品房不得拍賣。 建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。所以說，訴訟是處理民事糾紛的最終方式。 20 兩審終審制度是指一個民事訴訟案件經(jīng)過兩級法院審判后即告終結(jié)的制度。二審 法院所作的判決、裁定為生效判決、裁定，當(dāng)事人不得再上訴。 但是，這并不意味所有案件都要經(jīng)過兩審。 89． 如何理解仲裁的或裁或?qū)徶贫龋? 解答： 仲裁和訴訟是兩種不同的爭議解決方式，當(dāng)事人只能選擇其中一種加以采用?！币虼耍行У闹俨脜f(xié)議即排除法院對案件的司法管轄權(quán)，只有在沒有仲裁協(xié)議或 者仲裁協(xié)議無效的情況下，法院才可以對當(dāng)事人的糾紛予以受理。 解答： 仲裁與調(diào)解相比，相同之處在于：仲裁和調(diào)解必須根據(jù)雙方當(dāng)事人自愿的原則；都是將當(dāng)事人之間發(fā)生爭議提交給第三者去解決；都是在查明事實的基礎(chǔ)上，分清是非和責(zé)任。在解決爭議中，任何一方當(dāng)事人無論何時均可不再參加調(diào)解而中止調(diào)解，在這種情況下，調(diào)解人不能強(qiáng)行繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解。 （ 2）調(diào)解的靈活性大。而仲裁則需依法按照仲裁程序規(guī)則進(jìn)行，裁決的依據(jù)是事實和法律。而仲裁作出的裁決，無需經(jīng)當(dāng)事人同意，可以依法獨立審理。在調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時作出裁決，原調(diào)解書無效。 91． 和解既然不具有強(qiáng)制約束力，還有什么意義 呢 ？ 解答： 和解存在以下特點： （ 1）有利于維持和發(fā)展雙方的合作關(guān)系，而且經(jīng)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，當(dāng)事人一般也能自覺遵守。 （ 3）能夠節(jié)省大量費用和時間，從而使當(dāng)事人之間的爭議得以較為經(jīng)濟(jì)和及時地解決。 92． 如何申請證據(jù)保全？ 21 解答： 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的 若干規(guī)定》第 23 條規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第 74 條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前 7 日。 《仲裁法》第 46 條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。” 93．哪些案件適用先予執(zhí)行？ 解答： 根據(jù)《民事訴訟法》第 97 條的規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行： （ 1）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費 、撫恤金、醫(yī)療費用的； （ 2）追索勞動報酬的； （ 3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 判決與裁定有很多不同點，但最本質(zhì)的區(qū)別在于判決針對的是結(jié)果，而裁定針對的是程序。根據(jù)《民事訴訟法》第 147條的規(guī)定，當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15 日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起 10 日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。 根據(jù)《仲裁法》第 58 條、第 59 條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決： （ 1） 沒有仲裁協(xié)議的； （ 2） 裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的； （ 3） 仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； （ 4） 裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的； （ 5） 對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的； （ 6） 仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。 96． 承擔(dān)民事責(zé)任的方式有哪些？如何適用？ 解 答： 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。除修理、重作、更換和支付違約金僅適用于違約責(zé)任外，其余八種均可適用于侵權(quán)責(zé)任。在此期間，該施工單位在該貨場內(nèi)建起了一個簡易平房，用于銷售日用雜品，并且于 20xx 年 3 月 22 還沒有交回使用 權(quán)，據(jù)此，該公司可以責(zé)令該施工單位（ ） 正確答案為 ABD。 解答： （ 1）針對的主體不同 。 行政處罰是行政機(jī)關(guān)的外部行政行為；行政處分則是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政行為。 行政處罰的決 定者和實施者是具有國家行政管理職能的特定的行政機(jī)關(guān) ， 它與受處罰人之間是管理與被管理的行政關(guān)系；行政處分的決定者和實施者并不一定是特定的行政機(jī)關(guān) ， 它與被處分人之間的關(guān)系是一種基于行政組織關(guān)系所產(chǎn)生的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系 。 行政處罰依據(jù)國家有關(guān)行政管理的法律法規(guī) ， 主要是指行政行為法和行政程序法；行政處分則依據(jù)相關(guān)的法律﹑法規(guī)﹑規(guī)章﹑制度﹑紀(jì)律等規(guī)定。行政處罰的形式主要有警告﹑罰款﹑拘留﹑吊銷許可證和執(zhí)照﹑責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)﹑沒收財物﹑勞動教養(yǎng)等 ， 與被處 罰人的人身自由權(quán)﹑財產(chǎn)所有權(quán)等基本權(quán)利相關(guān)；行政處分的形式主要有警告﹑記過﹑記大過﹑降級﹑降職﹑撤職﹑留用察看﹑開除等 ， 與被處分人職務(wù)上的權(quán)利和個人經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利相關(guān) 。 對行政處罰不服 ， 相對人可以提起行政復(fù)議 ， 對行政復(fù)議不服 ， 還可以提起行政訴訟。罰金是刑罰的一種，而罰款則是行政處罰的一種方式。做題之前，必須首先真正掌握了書中的知識，才能去做題，才能談“技巧”的問題。 （ 1）數(shù)字型考點 例 1．根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 ( )內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。對于這種數(shù)字型知識點，原則上應(yīng) 該是以記憶為主，但是也并不是無規(guī)律可循。但是，這也不是絕對的，我國的《施工合同范本》參照 FIDIC修改后，日子也都改成了 7 的倍數(shù)了。 A 50 萬元 B 100 萬元 C 150 萬元 D 200 萬元 此題的答案是 D?！? 這個知識點有 4 個數(shù)據(jù)，即 200 萬、 100 萬、 50 萬和 3000 萬。但是它們之間也是有規(guī)律可循的，首先這三個數(shù)據(jù)都是倍數(shù)的關(guān)系，相對來講容易記憶。 （ 2）主體型考點 這類題應(yīng)該說還是很容易解決的，這需要考生具有一些相關(guān)的知識，根據(jù)這些相關(guān)的知識基本就可以解決問題。 A 施工單位 B 建設(shè)單位 C 監(jiān)理單位 D 設(shè)計單位 這是很典型的主體型考點。對于這樣的知識點，掌握起來并不難，我們就記住一點，施工單位的任務(wù)就是施工，設(shè)計單位的任務(wù)就是設(shè)計，至于其他外部的事情基本都是由建設(shè)單位去完成的。 例 2．組織編制環(huán)境影響報告書的是（ ） A 施工單位 B 建設(shè)單位 C 環(huán)境影響評價機(jī)構(gòu) D 設(shè)計單位 此題的正確答案是 B。” “ 環(huán)境影響評價文件中的環(huán)境影響報告書或者環(huán)境影響報告表，應(yīng)當(dāng)由具有 24 相應(yīng)環(huán)境影響評價資質(zhì)的機(jī)構(gòu)編制。 ” 從這兩句話中，我們就看到了“編制”與“組織編制”的單位是不同的。這一點，也符合我們剛才的結(jié)論，即建設(shè)單位負(fù)責(zé)全面的工作，而其他相應(yīng)的單位僅僅負(fù)責(zé)具體的操作。因為這是書上的原文直接做成的題目。不過，好在 這樣的分類在書上并不多，主要的也就是有四五個知識點吧，記住就行了。這種終止屬于（ BCD） A 自然終止 B 協(xié)議終止 C 違約終止 D 業(yè)主和承包商之間法律關(guān)系的終止 E 業(yè)主和承包商之間法律關(guān)系的中止 這個例子屬于一種變形的分類。在上面這個例子中。為什么呢 ？因為有的同學(xué)可能會認(rèn)為，這個案例既然屬于違約終止了，就不能再屬于別的了。這就像我們把人做一下分類一樣，按照性別人，你是男人；按照年齡分，你是中年人；按照國籍分，你是中國人。合同中約定的業(yè)主應(yīng)該按時支付工程款，如果不支付，則承包商可以單方面解除合同。另外我們可以參見《考試用書》第 83 頁的約定解除合同部分： “合同解除，是指合同當(dāng)事人依法行使解除權(quán)或者雙方協(xié)商決定，提前解除合 同效力的行為，合同解除包括：約定解除、法定解解。 約定解除合同 《合同法》第 93 條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。是指合同當(dāng)事人雙方都同意解除合同，而不是單方行使解除權(quán)。是指當(dāng)事人在合同中約定解除合同的條件，當(dāng)合同成立之后，全部履行之前，由當(dāng)事人一方在某種情形出現(xiàn)后享有解除權(quán)，從而終止合同關(guān)系。 （ 4）程序型考點 這種類型的考點在書中很少，最值得關(guān)注的部分就是關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)程序的規(guī)定。 A 編制標(biāo)底、成立招標(biāo)組織、發(fā)售招標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場 B 成立招標(biāo)組織、編制標(biāo)底、發(fā)售招標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場 C 踏勘現(xiàn)場、發(fā)售招標(biāo)文件、編制標(biāo)底、成立招標(biāo)組織 D 發(fā)售招標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場、成立招標(biāo)組織、編制標(biāo)底 這種形式的試題大家是需要注意的，這是很容易出現(xiàn)的形式。 記住這個次序，就不能單純地去記憶了，考生必須能夠理解整個招標(biāo)的含義以及每一步驟地工作，這樣就會很容易理解，誰當(dāng)然在先，誰當(dāng)然在后了。 A 開標(biāo)的時間應(yīng)在提交投標(biāo)文件截止時間后 3 天內(nèi)公開進(jìn)行 B 開標(biāo)時，由招標(biāo)人檢查投標(biāo)文件的密封情況 C 投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證 D 開標(biāo)由招標(biāo)人主持 這是另一種關(guān)于程序的試題，這個例子與前面的例子考察的側(cè)重點是不一樣的。 （ 5）混淆型考點 例 1． 下面的行為中 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的是（ D）