【正文】 靈的領域強化監(jiān)督管理，發(fā)揮市場在金融發(fā)展中的主導作用，實現(xiàn)金融管制與市場自律間的平衡和協(xié)調發(fā)展。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區(qū)間內。這里我想就在金融創(chuàng)新這個大背景下，從完善金融立法這一側面，談一談我國金融風險的防范問題。一、中國目前的金融風險狀況金融風險作為金融機構在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在的在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性，有各種類型的劃分。巴塞爾銀行有效監(jiān)管的核心原則，將金融風險劃分為了8類，包括信用風險、市場風險、操作風險、流動性風險和法律風險等。我認為，目前中國金融體系中有三類風險比較突出。貸款和投資是金融機構的主要業(yè)務活動。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。在經(jīng)營過程中，如果金融機構不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。這與監(jiān)管部門強化監(jiān)管和金融機構自身深化改革、加強內部管理的努力分不開。例如，2003年和2004年。在對目前我國金融機構面臨的信用風險狀況進行判斷時，一個值得密切關注的問題是近年來房地產(chǎn)貸款的大幅度增長。我國的房改是上個世紀末啟動并在近年基本完成的。與傳統(tǒng)的貸款相比，房地產(chǎn)貸款的收益比較穩(wěn)定，銀行發(fā)展這項業(yè)務的積極性很高。但也要清醒地看到，目前我國房地產(chǎn)貸款業(yè)務還沒有經(jīng)過業(yè)務開展時間和經(jīng)濟周期變動的考驗。要知道，就像潮汐，經(jīng)濟景氣狀況總有發(fā)生變化的時候。因此，不能對目前看似蒸蒸日上的房地產(chǎn)信貸業(yè)務過于樂觀。日本的房地產(chǎn)泡沫破裂以后，銀行呆壞賬大幅度上升，并進一步拖累證券市場，再加上日元升值的因素，使得日本經(jīng)濟步入了長達十多年的低迷期。如果在這方面出現(xiàn)問題，不說十幾年，就是只有幾年的衰退期或低迷期，都將給整個經(jīng)濟帶來巨大損失。近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也日益突出，相當部分證券公司的資產(chǎn)質量低下。所以，我們對金融業(yè)面臨的信用風險始終不能掉以輕心。二是操作風險多發(fā)是我國金融業(yè)風險中的一個突出特征。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風險中的一個突出特征。近來金融系統(tǒng)尤其是商業(yè)銀行各類案件頻發(fā)，其原因在一定程度上是由于銀行深化內部改革，強化對業(yè)務運作流程的監(jiān)控，造成過去隱蔽較深的案件較為集中地暴露所致，但無論是陳案還是新發(fā)，都反映了我國金融業(yè)中操作風險相對較高的事實。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。三是跨市場、跨行業(yè)金融風險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風險主要集中在以下兩方面：一是目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設立證券經(jīng)營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。但由于對金融控股公司缺乏有效和全方位的監(jiān)管，存在著金融產(chǎn)品損害消費者（投資者）利益、內部關聯(lián)交易以及集團內一個公司的金融風險傳導至其他公司甚至整個集團等諸多風險隱患問題。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務和各類客戶理財計劃等等。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資——購并——上市——再購并——再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風險。如不久前所謂幾家某某系出現(xiàn)的問題，不僅眾多股票投資人受到傷害，造成股市的波動，而且相關金融機構也遭受了巨大損失，已威脅金融體系的穩(wěn)定。但是，在金融外部生態(tài)環(huán)境和金融機構業(yè)務經(jīng)營模式正經(jīng)歷重大變化的情況下，與金融創(chuàng)新有關的新產(chǎn)品和新業(yè)務在各金融機構之間也帶來了風險的相互傳遞。這也正是目前銀行、證券、信托和保險等金融機構大力拓展的業(yè)務。從最近處置部分高風險證券機構的案例中發(fā)現(xiàn)，證券公司從事委托理財業(yè)務所導致的巨額虧損，正是導致這些機構資不抵債的一個重要原因。這里當然不是要否定委托理財業(yè)務，而是想從這一個側面說明，各種跨市場的金融產(chǎn)品所隱含的金融風險，正實實在在地來到了各金融機構面前。經(jīng)濟體制的轉軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。這里，我著重從金融法制的角度，具體談一談我國金融風險尤其三大風險比較突出的原因。金融法律制度除了規(guī)范法律關系這一功能外，還具有懲罰、鼓勵或禁止、引導等多種功能，從經(jīng)濟學意義上講就是一種可期待的利益或可預期的損失。而在行政法層面上，又有《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》等法律約束金融監(jiān)督管理者的行政行為。但是，也應當看到，目前的金融法律制度是在發(fā)展新興市場和經(jīng)濟體制轉軌過程中制定的。尤其是需要跳出金融的框架全面審視我國金融業(yè)賴以生存和發(fā)展的基礎法律生態(tài)環(huán)境，同時強化對金融創(chuàng)新（包括體制創(chuàng)新、機構創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新等）的法律關系研究。具體表現(xiàn)在：一是有關征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構對借款人信用狀況的評估。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。長期以來，我國一直未把征信體系的建設提到議事日程。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及到公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復抵押、關聯(lián)擔保等違規(guī)行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。上述法律規(guī)定沒有很好的體現(xiàn)對債權人的保護。作為金融機構債權保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。與現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律相比較，新《企業(yè)破產(chǎn)法（草案二次審議稿）》一方面拓寬了現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的適用范圍，將所有企業(yè)法人都納入其中，另一方面充實了關于破產(chǎn)程序中實體問題的規(guī)定，從破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)和層面大大提升了破產(chǎn)法對債權人利益的保護程度。在債權清償順序方面，草案采行了職工勞動債權優(yōu)先于有抵押、質押的債權的規(guī)定；在破產(chǎn)條件方面，草案將企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆蘸唾Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力并列為破產(chǎn)條件。勞動債權優(yōu)先于擔保物權，直接后果是銀行債權追索難、不良資產(chǎn)回收率低，從而導致金融機構債權人消化不良資產(chǎn)的能力弱化，形成金融風險的誘因。法律也是一種信仰。而過于嚴格的破產(chǎn)條件使得債權人不能及時、有效地提出債務人破產(chǎn)的申請。三是金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風險。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。這類欺詐的特點是，行為人陳述的資金使用目的是真實的，即行為人主觀上沒有將資金據(jù)為己有的目的，但行為人向金融機構申請資金時，有意提交虛假資料，從而誤導銀行的決策偏差，騙取金融機構的資產(chǎn)。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。另外，一段時期以來，在金融行業(yè)特別是證券業(yè)和信托業(yè)中出現(xiàn)了較為嚴重的挪用客戶股票交易結算資金、信托資金等違反金融管理秩序的行為，不僅嚴重損害了社會公眾的合法權益，而且也給金融機構本身帶來巨大風險?！缎谭ā分嘘P于挪用資金罪的規(guī)定，僅適用于金融機構的工作人員挪用客戶資金的行為，而不適用金融機構挪用客戶資金、資產(chǎn)的行為。四是相關金融主體和金融業(yè)務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關。在金融業(yè)務方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部門各自按照自己的標準分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。按照巴塞爾委員會的定義，目前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。由于金融行業(yè)固有的風險性質，金融立法盡管不能從根本上消滅金融風險，但完善的法律法規(guī)卻是緩解金融機構過度冒險，減少制度性風險的一個重要手段；一個良好的法律環(huán)境也是金融體系穩(wěn)定運行的必要基礎。包括：盡快促成《征信管理條例》的出臺；積極參與并關注《企業(yè)破產(chǎn)法》和《刑法》條文的修改；認真配合做好《證券法》的修訂；抓緊起草《反洗錢法》；進一步研究金融機構退出、存款保險、金融控股公司立法、資產(chǎn)證券化、委托理財?shù)确矫娴姆申P系問題。并結合我國實際情況，徹底清理我國金融法律制度，該立法的立法，該修改的修改，該廢止的廢止。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。具體而言：一是金融立法要有統(tǒng)籌、科學和全局的眼光。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學立法的思維。對于金融機構而言，要按照功能監(jiān)管的思想，用統(tǒng)一的規(guī)則去規(guī)范其機構創(chuàng)新、業(yè)務創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新行為，同時要強化金融風險信息在金融監(jiān)督管理部門間的共享和流轉；而對于支撐金融發(fā)展和改革的其他法律制度，則應當按照既保護債權人又保護債務人的原則進行系統(tǒng)修改，《刑法》的修改則應當與時俱進，強調對單位犯罪的刑事制裁和對個人刑事責任的追究。保護金融機構存款人、金融產(chǎn)品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。要盡快完善《破產(chǎn)法》，根據(jù)《破產(chǎn)法》的基本原則，考慮金融機構破產(chǎn)的特殊性，盡快制定《金融機構破產(chǎn)條例》，同時應當盡快建立健全金融安全網(wǎng)制度，制定包括《存款保險條例》、《證券投資者保護基金管理辦法》在內的金融法律制度。在調整金融監(jiān)管關系的立法方面，要強化商業(yè)銀行、券商和上市公司等經(jīng)濟主體在建立完善的、良好的法人治理