【正文】 中：全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員柳隨年于2001年6月26日在第九屆全國人大常委會第二十二次會議上所作的《關(guān)于中華人民共和國農(nóng)村土地承包法（草案）的說明》中在述及“承包期內(nèi)能否調(diào)整承包地”問題時指出“今后出現(xiàn)人地矛盾，主要應(yīng)當通過土地流轉(zhuǎn)、開發(fā)新土地資源、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和第二、三產(chǎn)業(yè)等途徑，用市場的辦法解決，不宜再用行政手段調(diào)整承包地。這兩種立法目的從字面內(nèi)涵及其外延分析，不存在不協(xié)調(diào)甚至沖突之處，但若深入二者實現(xiàn)的現(xiàn)實環(huán)境及政策背景中去分析，不難發(fā)現(xiàn)二者之間存在著明顯的張力，即一種目的的實現(xiàn)會在很大程度上消解另一種目的實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性，并且二者在實現(xiàn)的潛力和動力方面明顯存在著巨大差異。我們可以以權(quán)利歸屬的方式概括出國家通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)意欲實現(xiàn)的兩種政策目標其實就是農(nóng)民的基本生存權(quán)和農(nóng)業(yè)的發(fā)展權(quán)，這兩種權(quán)利實現(xiàn)所涉及的實物標的是一致的——農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所涵涉的標的農(nóng)地，但由于農(nóng)地的數(shù)量和質(zhì)量都是十分有限并不可再生的，因此，二權(quán)利在實現(xiàn)時就不可避免的存在競爭，一種權(quán)利的實現(xiàn)所涵涉的農(nóng)地即是另一種權(quán)利實現(xiàn)所必須的實物標的的減少，更為重要的是，在中國現(xiàn)有的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和農(nóng)村發(fā)展環(huán)境下，保障農(nóng)民生存權(quán)實現(xiàn)的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)類型（主要是糧食種植及放牧）的比較效益是明顯低于有雄厚資本支持、先進科技指導(dǎo)的集約化農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化或產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目的，在此背景下，市場價格機制的巨大力量無疑會使大量的農(nóng)地隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的自愿流轉(zhuǎn)集中到農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化及產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目中，想獲得生存權(quán)保障基礎(chǔ)的農(nóng)民除非付出超過農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化及產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目所給出的流轉(zhuǎn)價格，否則，獲得農(nóng)地的可能性是不大的。 　　其實，從法學(xué)理論上分析，這兩種立法目的之間的“張力”出現(xiàn)，根本上源于國家對兩種權(quán)利屬性及其各自作用的認識上。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的基本原則及相關(guān)規(guī)定，農(nóng)地的承包奉行的是本集體組織內(nèi)部人人有份的無償、公平的分配原則[24]（《農(nóng)村土地承包法》第5條、第6條），這就意味著根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》享有的初次土地承包經(jīng)營權(quán)都是無償且公平的，那么如果保持這種初次權(quán)利配置狀態(tài)長期不變，且將新增人口的權(quán)利獲取寄托于初次配置的權(quán)利流轉(zhuǎn)，那就意味著新增人口就必須以有償方式獲得生存權(quán)，因為根據(jù)法律規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基本原則之一就是有償（《農(nóng)村土地承包法》第33條第1款之（一）），這就產(chǎn)生了不公平；而且隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的形成及逐步健全，在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營項目的推動下，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場價格將會愈來愈高，新增人口能否獲得生存權(quán)就要依其經(jīng)濟實力而定了，經(jīng)濟實力越雄厚者，其通過流轉(zhuǎn)市場獲取或占有的農(nóng)地越多，而經(jīng)濟實力不濟者則只能“望地興嘆”，這種更深程度的不公平是與我國憲法設(shè)置農(nóng)民集體土地所有權(quán)及農(nóng)民集體組織的本意嚴重不符的。絕大多數(shù)受訪法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了這樣的意見——30年不變僅應(yīng)作為政策昭示，而不應(yīng)作為剛性法律規(guī)定。”[26]有學(xué)者認為，過于嚴苛的限制30年承包期內(nèi)農(nóng)地的調(diào)整會產(chǎn)生“承包人借承包經(jīng)營權(quán)侵害集體所有權(quán)的情況”，“承包期30年，在承包期內(nèi)情況發(fā)生了很大的變化，有的農(nóng)戶人口增加但不能增加承包地，而有的農(nóng)戶人口減少承包地卻不減少，即增人不增地，減人不減地，這就造成土地占有的不公平，產(chǎn)生一大批無地人口，影響社會穩(wěn)定。”[27]筆者認為，要想緩釋這兩種立法目的之間的張力，正確的制度設(shè)計思路應(yīng)當是基于二權(quán)利性質(zhì)及其重要性的不同，應(yīng)當分別不同的權(quán)利配置方式予以實現(xiàn)，尤其要除去附加于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)市場化流轉(zhuǎn)之上本不應(yīng)當由其實現(xiàn)的基本生存權(quán)保障任務(wù)，而將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)完全塑造為市場環(huán)境下的二次權(quán)利交易機制，對現(xiàn)行法律規(guī)定的放寬的建議僅是對制度層面的修補，并未認識到兩種制度立法目的之間的不協(xié)調(diào)性，因此非但不能解決問題反而會激生一系列的其他問題（如若頻繁調(diào)整農(nóng)地會使得農(nóng)民對權(quán)利的預(yù)期不大，因而減少對農(nóng)地的投入甚至于掠奪性開發(fā)農(nóng)地）。對糧食生產(chǎn)的安全保障主要包括：耕地保護、國家鼓勵糧食主產(chǎn)區(qū)與主銷區(qū)的基本措施等基礎(chǔ)性規(guī)則，對糧食流通的安全保障則主要是主要糧食品種[29]的最低保護價收購的職權(quán)性基礎(chǔ)規(guī)則，對國家進行糧食宏觀調(diào)控的規(guī)定主要包括糧食分級儲備、糧食預(yù)警及糧食風(fēng)險基金等基礎(chǔ)性規(guī)則。國務(wù)院2008年制定公布的《國家糧食安全中長期規(guī)劃綱要（2008—2020年）》作為今后相當一段時期內(nèi)國家保障糧食安全的全面計劃，其中對糧食安全生產(chǎn)能力的保障相當重視，將“強化生產(chǎn)能力建設(shè)”作為第一基本原則，特別強調(diào)要“嚴格保護耕地特別是基本農(nóng)田，加強農(nóng)田基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”，這當然和我國設(shè)定的糧食安全保障主要應(yīng)當立足于國內(nèi)生產(chǎn)的政策目標和基本理念密切相關(guān)，因為從理論上講，若假設(shè)世界市場的全能，則亦可依無障礙并始終公平合理的國際糧食貿(mào)易來實現(xiàn)國家糧食安全，而并不一定非得強調(diào)國內(nèi)生產(chǎn)的重要性，但顯而易見的是，國家基于復(fù)雜的世界糧食貿(mào)易現(xiàn)狀和中國人口的巨大這些現(xiàn)實考慮，理性的選擇了第一種保障國家糧食安全的思路和理念。根據(jù)國際上有關(guān)人權(quán)專家的研究，食品權(quán)作為基本人權(quán)和與之相應(yīng)的國家職權(quán)（職責），最早的國際法淵源是1966年12月16日聯(lián)合國制定的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的第11條，該條不但明確了“人人有權(quán)獲得適宜的生活水平，這包括食物、衣著、住房”，為此各締約國有為了人人免于饑餓的基本權(quán)利“單獨或是經(jīng)由國際合作采取必要措施，包括具體且必要計劃”的職責[30]?？梢?，作為食品權(quán)這一基本人權(quán)的“反射性”公權(quán)力的國家保障糧食安全的相關(guān)職權(quán)在現(xiàn)代國家公權(quán)力體系中占據(jù)凸顯性的重要地位有著法理和倫理上雙重的正當性，因此，國家可以基于這一基本人權(quán)的需要主動而廣泛的實施一系列立法及行政（包括干預(yù)、管理、計劃等）措施，在法治國家的理念和憲法原則之下，相關(guān)行政措施的采取必須得要有法律的授權(quán)及保障國家糧食安全這一公共利益的前提和目標要求。農(nóng)業(yè)韓國《農(nóng)業(yè)農(nóng)村基本法》第2章農(nóng)業(yè)農(nóng)村政策的基本方向中第6條規(guī)定：中央和地方自治團體應(yīng)該認識到，穩(wěn)定供給糧食是為國家健全的發(fā)展和國民的生活安定所必須的要素，為此應(yīng)確立和維持適量的糧食自給標準，為確保適當糧食庫存量而努力。 　　鑒于以上分析，筆者認為，保障國家糧食安全作為食品權(quán)這一基本人權(quán)的對應(yīng)性和“反射性”國家職權(quán)（職責），為了實現(xiàn)食品權(quán)的目的和內(nèi)容，可以涵涉諸多影響國家糧食安全的客體及領(lǐng)域，并對相關(guān)的權(quán)利配置狀態(tài)和運行規(guī)則、機制等進行公共利益為目的的引導(dǎo)、管理甚至于限制。如上述，耕地保護作為我國立法和政策所認定的保障國家糧食安全及其重要的前提和基礎(chǔ)，理應(yīng)被歸入國家為實現(xiàn)食品權(quán)所應(yīng)當現(xiàn)有的職權(quán)涵涉客體范圍。 　　現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)從其現(xiàn)行具體法律制度的設(shè)計上分析，是不包含特定目的的行為模式或曰法律工具，雖然《農(nóng)村土地承包法》的立法者曾賦予了其存在張力的兩種目的，但這僅是立法理念層面的，并未因此設(shè)置具體的區(qū)別性規(guī)范體系，因此，農(nóng)村將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)這一法律工具的不同使用者均可借助這一工具實現(xiàn)不同的現(xiàn)實目的，而這些目的并非都是立法者所期望的目的，但也不能因此否定這些目的及流轉(zhuǎn)行為的合法性。第一種流轉(zhuǎn)目的一般是為了保障農(nóng)民的生存權(quán)基礎(chǔ)，一般均種植家庭口糧，因此，其并不會與國家糧食安全產(chǎn)生不協(xié)調(diào)；第二種流轉(zhuǎn)目的在中國特色農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展背景下，十分有利于國家糧食安全目標的實現(xiàn)；第三種流轉(zhuǎn)目的則在很大程度上不利于國家糧食安全目標的實現(xiàn)，原因有二：首先，國家糧食生產(chǎn)安全的保障以具有相當數(shù)量及質(zhì)量的適宜于種植主要糧食品種的耕地為最重要的物質(zhì)前提，從流轉(zhuǎn)現(xiàn)實看，這些非糧食種植類的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化項目多以能迅速產(chǎn)生和提高農(nóng)產(chǎn)品附加值的花卉、蔬菜、特色水果、休閑觀光農(nóng)業(yè)等為經(jīng)營內(nèi)容，這不但在數(shù)量上大量占用了耕地，而且這些產(chǎn)業(yè)經(jīng)營項目對農(nóng)地地力的更改程度都是相當大的，以后要恢復(fù)這些農(nóng)地種植糧食品種的地力是需要付出巨大的時間及金錢成本的；其次，在國家促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化政策層面，是將糧食及非糧食產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營作同等政策對待的，沒有突出國家糧食安全的十分重要性，這就相當于認許了發(fā)展非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化占用有限的耕地資源在政策上的正當性，更重要的是，與金融資本、高科技及國際營銷策略密切關(guān)聯(lián)的非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化的經(jīng)營效益是明顯高于糧食產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的，在沒有制度限制的情況下，無孔不入市場價格機制勢必會以它那強大的“無形之手”引導(dǎo)大量農(nóng)地以土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式集中于非糧食農(nóng)作物產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營領(lǐng)域，這就更加嚴重的影響了國家糧食生產(chǎn)安全物質(zhì)前提的保有。 　　三 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度二維構(gòu)建路徑 　?。ㄒ唬┗貞?yīng)型制度構(gòu)建路徑 　　回應(yīng)性應(yīng)當是我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度必備的品質(zhì)之一，這種品質(zhì)要求相關(guān)法律制度類型的宏觀設(shè)置及微觀規(guī)范和規(guī)則體系的設(shè)計都必須要以流轉(zhuǎn)現(xiàn)實為其現(xiàn)實基礎(chǔ)，相關(guān)制度類型和內(nèi)容的設(shè)置都必須要能充分反映流轉(zhuǎn)現(xiàn)實中為相關(guān)流轉(zhuǎn)主體所廣泛認同的行為模式和基于特定的經(jīng)濟、社會背景所能預(yù)測到的流轉(zhuǎn)發(fā)展趨勢，這是保障農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度在現(xiàn)實中的實效性和實用性的必然要求，也是避免制度構(gòu)建陷入毫無實際意義的純粹理論迷思和對外國法理和制度生搬硬套的必然要求。 　　從宏觀的角度重新審視現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度及規(guī)范在促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方面的作用 　　現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度及相關(guān)規(guī)范主要表現(xiàn)在以《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（簡稱《農(nóng)村土地承包法》）（2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過）第二章（家庭承包）第五節(jié)（“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”）為核心[32]的相關(guān)部門規(guī)章和立法規(guī)范中?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過）在第三編（用益物權(quán)）第十一章（土地承包經(jīng)營權(quán)）中用兩條法律條文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式及其禁止性規(guī)定（第128條）和土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動方式（第129條），規(guī)范內(nèi)容基本上是對《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)內(nèi)容的重復(fù)。這些法律制度和具體法律規(guī)范從其制定目的和規(guī)制功能上講僅是對既存的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)行為提供一種為法律所認許的行為模式，因此一般都是一些涉及私法上具體流轉(zhuǎn)主體權(quán)利、義務(wù)和流轉(zhuǎn)行為的私法效果等內(nèi)容的“基礎(chǔ)性法律規(guī)范”。究其根本原因，乃在于這些法律制度和規(guī)范并未解決影響流轉(zhuǎn)的最根本的問題，即上述分析所言及的現(xiàn)行條件下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的“弱財產(chǎn)”和“強保障”的特性，亦即未能有效的促進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)比較利益的提升并進而促進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)價格的形成，也未能有效的削弱長期以來負載于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)上的社會保障功能。 　　在法律上確認國家公權(quán)力主體及農(nóng)村集體組織對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的調(diào)控權(quán)和干預(yù)權(quán) 　　在現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)“基礎(chǔ)性法律規(guī)范”中，對于國家公權(quán)力主體（具體是指鄉(xiāng)人民政府農(nóng)村土地承包管理部門）在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的職權(quán)為一些管理性和指導(dǎo)性（備案、登記、鑒證、指導(dǎo)流轉(zhuǎn)合同簽訂及流轉(zhuǎn)糾紛調(diào)解等）的規(guī)定（見《農(nóng)村土地承包法》第38條，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第5條、第2433條），對于農(nóng)村集體組織在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的權(quán)利僅規(guī)定了備案權(quán)和同意權(quán)（見《農(nóng)村土地承