【正文】 題設(shè)計(jì)了對(duì)策。 （2）禁止發(fā)包人將工程分解后進(jìn)行發(fā)包，禁止分包單位將其承包的工程再分包（272條）。 （4） 規(guī)定承包人就建設(shè)工程價(jià)款對(duì)建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)（286條）。 保護(hù)弱者： （1）對(duì)格式條款的使用加以限制（39—41條）； （2）規(guī)定免責(zé)條款“黑名單”（53條）。 （2）規(guī)定損害社會(huì)公共利益的合同無效（52條）； （3）規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同不得撤銷，受贈(zèng)人可以請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行四、合同法的不足之處 放棄了一些先進(jìn)的制度 （1）不當(dāng)影響。 （3）第三人侵害債權(quán)。 （5）情勢(shì)變更原則。 《合同法》第38條：“國(guó)家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！蔽?、合同法的歷史發(fā)展 （一）古代合同法 1．嚴(yán)格限制合同主體的范圍； 2．合同法內(nèi)容簡(jiǎn)陋，欠缺許多制度； 3．法律對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的限制； 4．奉行嚴(yán)格的形式主義； 5．違約責(zé)任的刑罰化，即人身責(zé)任。 第四節(jié) 合同法的基本原則 一、平等原則 《合同法》第3條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！保ㄒ唬┖x： 只要不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人對(duì)與合同有關(guān)的一切事項(xiàng)都有選擇和決定的自由。 《合同法》289條：“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。 （2）民法一般條款的規(guī)制。 （4）附隨義務(wù)的法定化。 （4）對(duì)決定合同形式之自由的限制?！? 1．采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)（39條）。 3．情事變更原則。 （2）民法一般條款的規(guī)制。 （4）附隨義務(wù)的法定化。 四、誠(chéng)實(shí)信用原則 《合同法》第6條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。 第42條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 在合同履行的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（60條第2款）?！?3．保密等后合同義務(wù)——侵權(quán)責(zé)任?！?4．解釋合同應(yīng)按照誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行?！? 五、公序良俗原則 《合同法》第7條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。 二、合同的成立要件 。 3，必須經(jīng)過要約和承諾程序 有些合同須具備特別成立要件： （1）實(shí)踐合同：物的交付 （2）要式合同：特定形式 《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。” 三、合同的成立與生效 事實(shí)判斷與價(jià)值判斷 意思自治與國(guó)家干預(yù) 四、合同成立的法律意義 1．合同拘束力的發(fā)生：當(dāng)事人不得任意變更或解除合同。 第二節(jié) 要約（offer） 一、要約的概念與構(gòu)成要件 要約，是當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示?！? 要約的構(gòu)成要件： 1．要約須是特定人所為的意思表示。 3．要約必須以訂立合同為目的。 5．要約須送達(dá)受要約人，對(duì)方承諾，要約人即受該意思表示約束。 二、要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是一方邀請(qǐng)對(duì)方或希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！? 《合同法》第15條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。（3）.根據(jù)訂約內(nèi)容：（4）.根據(jù)交易習(xí)慣：實(shí)踐中 ：詢問價(jià)格／營(yíng)業(yè)時(shí)間告示／出租車打“空車”標(biāo)志／招工、招租廣告?！? “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。 （二）要約對(duì)要約人的拘束力（形式拘束力） 是指要約一經(jīng)生效，要約人就受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。 （四）要約的存續(xù)期限（承諾期限） 1．意定期限：即要約人在要約中規(guī)定了要約的存續(xù)期限。2．要約的撤銷 是指要約人在要約生效后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其法律效力歸于消滅的意思表示。 撤銷：已經(jīng)生效的行為。下列情形要約不得撤銷： （1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； （2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 原因： 1．拒絕要約的通知到達(dá)要約人。 3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約?！? 5．要約人或受要約人死亡：但若其死喪不影響要約法律效力的，可由繼承人承受。 第三節(jié) 承諾（acceptance）一、承諾 ：是受要約人向要約人的邀約表示完全同意的意思表示。 3．承諾須在合理期限內(nèi)（承諾期間）做出并到達(dá) 要約有確定承諾期限的：（1）承諾期限的起算 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。 除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 ——原則無效，例外有效。除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： （一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； （二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 “鏡像規(guī)則” 承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 二、承諾的方式 《合同法》 ：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 2．不需要通知的承諾：意思實(shí)現(xiàn)。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 ——例外的例外，第37條： “采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。” 3．合同成立的地點(diǎn) （1）承諾生效地 《合同法》第34條：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。” （3）主要義務(wù)的履行地 《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！? 四、承諾的撤回 ：是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。 ：從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求 ：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得拒絕與符合條件的電信用戶訂立服務(wù)協(xié)議 ：對(duì)急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置 ：供電營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國(guó)家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國(guó)家規(guī)定對(duì)其營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。 贊成說：實(shí)質(zhì)說。意思實(shí)現(xiàn)（事實(shí)合同） 是指根據(jù)習(xí)慣、事件性質(zhì)或要約人為要約時(shí)的預(yù)先聲明，承諾無須通知，受要約人在承諾期限內(nèi)有可認(rèn)為承諾的事實(shí)時(shí)，合同即告成立?！? 行為：履行行為／受領(lǐng)行為 第26條第1款：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效?！? 第五節(jié) 合同的內(nèi)容與形式 一、合同條款 （一）提示性的合同條款 八大條款：《合同法》第12條第1款：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： 當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； 標(biāo)的； 數(shù)量；質(zhì)量； 價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式； 違約責(zé)任； 解決爭(zhēng)議的方法。 常素：構(gòu)成某類合同通常具備的內(nèi)容。 （三）明示條款與默示條款 1．明示條款： 2．默示條款：合同中雖然沒有約定，但基于合同目的、交易習(xí)慣或者法律的規(guī)定而理應(yīng)存在的合同條款。 （二）合同義務(wù) 1．給付義務(wù) （1）主給付義務(wù)：合同關(guān)系所固有、必備，并決定合同類型的基本義務(wù)。 ＊原給付義務(wù)與次給付義務(wù) ＊主要義務(wù)與次要義務(wù) 《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！? 2．附隨義務(wù)： 在合同關(guān)系發(fā)展的過程中，基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的，旨在更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的義務(wù)?！? “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 《合同法》第119條第1款：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！? 三、合同的形式 《合同法》第10條第1款：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！? （2）必須采用書面形式的合同 ：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” （3）合同欠缺書面形式的法律后果 ：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 “當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽資料形式實(shí)施的民事行為，如有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。 免責(zé)條款具有約定性、明示性和免責(zé)功能。二、格式條款 概念：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定 2格式條款使用人對(duì)免責(zé)條款的提請(qǐng)注意義務(wù)和說明義務(wù)。（三）格式條款的無效1，2，（免責(zé)條款的無效）：合同中的下列免責(zé)條款無效： （一）造成對(duì)方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。（四）．格式條款的解釋 《合同法》第41條：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 一 、合同的一般生效要件：主體資格合格，內(nèi)容是否合法，意思表示是否真實(shí)，形式要件合法。 2．附生效條件的合同 ：當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效…” 4. 部分實(shí)踐合同 無效合同制度 含義 ：合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)確認(rèn)為無效?？沙蜂N合同制度含義：指因意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。一、可撤銷事由 重大誤解的構(gòu)成要件是：１、 必須是表意人因?yàn)檎`解做出了意思表示２、 必須是對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解，在法律上，一般的誤解并不都能使合同撤銷３、 誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因?yàn)槭芩说钠垓_或不正當(dāng)影響造成的。顯失公平的合同主要具有以下法律特征：第一、 這種合同在訂立時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人明顯不公平第二、 一方獲得的利益超過了法律所允許的限度第三、 受害的一方在訂立合同時(shí)缺乏經(jīng)驗(yàn)或情況緊迫所謂乘人之危，是指行為人利用他人的為難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對(duì)方接受某種明顯不公平的條件并做出違背其真實(shí)意志的意思表示。欺詐的構(gòu)成要件如下：第一、 欺詐方具有欺詐的故意第二、 欺詐方實(shí)施欺詐行為第三、 被欺詐的一方因欺詐而陷入錯(cuò)誤第四、 被欺詐人因某種錯(cuò)誤而做出了意思表示.脅迫：是以將來發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同。4. 撤銷權(quán)行使的效果 ：被撤銷的合同自始沒有法律約束力 5. 撤銷權(quán)的消滅 法律后果：視為完全有效的合同 1．除斥期間經(jīng)過 ：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán) 2．放棄撤銷權(quán) ：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)效力待定的合同制度（合同效力的補(bǔ)正）：含義：指合同雖然已經(jīng)成立，但欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果尚未確定，只有經(jīng)有權(quán)人的追認(rèn)，合同才能生效。