【正文】 有太大的關(guān)系。房地產(chǎn)如果是投入產(chǎn)出，不可能一個(gè)禮拜漲上千塊錢或者是幾千塊錢。所以在這么一個(gè)情況下，他就能夠完成一個(gè)盡量少的使用自有資金的一個(gè)資金運(yùn)作的過程，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)。一般會(huì)取得市場(chǎng)的平均利潤(rùn)，或者是跟個(gè)體管理水平上的差異，可能高于或者是低于平均利潤(rùn)。因?yàn)橘Y金鏈拉長(zhǎng)了，在這種情況投入成本就會(huì)高很多，所以這些特點(diǎn)的本質(zhì)都說明他是一個(gè)資本市場(chǎng)運(yùn)作的一個(gè)特點(diǎn)比較突出。所以建筑行業(yè)來講，利潤(rùn)低，我覺得也是一個(gè)突出的特點(diǎn)。建筑工程施工合同的法律特征 第二個(gè)方面我想重點(diǎn)講一下建筑工程施工合同的法律特征，因?yàn)樵蹅兘裉斓闹v座重點(diǎn)還是一個(gè)法律問題，所以首先要把建筑工程施工合同，他所具有的一個(gè)法律特征給描述清楚，在前面介紹的建筑業(yè)的背景的時(shí)候也講到了，建筑工程施工合同是一個(gè)承攬合同，他是一個(gè)加工不動(dòng)產(chǎn)的承攬合同。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺得還有以下幾個(gè)特征，首先講第一個(gè)特征，就是建筑工程施工合同，他是一個(gè)承包合同，在1987年的時(shí)候國(guó)務(wù)院頒布一個(gè)行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理?xiàng)l例。承包是一個(gè)什么概念？咱們國(guó)家在法律體系里面有名分的承包包括哪些內(nèi)容呢？就是我自己的認(rèn)知程度來講，我覺得包括幾個(gè)方面，一個(gè)是農(nóng)村土地承包，還有包括山林、灘涂、森林、草原，這些跟農(nóng)副產(chǎn)品有關(guān)系的承包，在國(guó)務(wù)院頒布的一個(gè)國(guó)有中小企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營(yíng)機(jī)制的一個(gè)條例里面講，對(duì)于國(guó)有中小企業(yè)可以采取承包租賃經(jīng)營(yíng)方式經(jīng)營(yíng)。除了這些情況以外，就是建設(shè)工程承包。你比如說像農(nóng)村土地承包，農(nóng)作物很大程度是靠天吃飯的，那么我不可能算出來，投入跟產(chǎn)出的具體額度，所以我只能按照平均年景，來核算一年大概有多少受益？給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織交多少承包的費(fèi)用？然后剩下的就靠你自己的勞作的程度了。國(guó)有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠房，還有包括地質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營(yíng)管理，經(jīng)營(yíng)管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。建設(shè)工程也是一樣的，對(duì)于建設(shè)工程里面，你說花了多少勞務(wù)，用了多少建設(shè)材料，企業(yè)管理支出多少費(fèi)用？包括在周期之內(nèi)時(shí)間的成本和資金的成本，如果進(jìn)行核算，然后黑暗他精確花了多少錢，來計(jì)算利潤(rùn)是多少？這是做不到的，所以就采取這一堆，建設(shè)這么一個(gè)樓，我給你多少錢。但是總的一個(gè)存在的方式，就是說一堆算下來給你多少錢，不在進(jìn)行算細(xì)帳，而且也沒有辦法算細(xì)帳。所以我覺得承包本身來講，他是一個(gè)大的概念。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項(xiàng)目都屬于專業(yè)分包工程。就是說他在法律關(guān)系的一個(gè)組合統(tǒng)稱為建筑工程合同。因?yàn)槟愠邪旧硪彩歉鱾€(gè)工程加起來，是一堆算的開始承包的，所以我覺得對(duì)于認(rèn)識(shí)施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)該看清楚，他是一個(gè)承包的特點(diǎn)，這一點(diǎn)對(duì)理解有關(guān)的法律適用很重要。在講到工程進(jìn)度款里面講，按照施工的形象進(jìn)度來支付工程款，一般在施工合同里面講的是支付平口的費(fèi)用，這個(gè)平口的概念是什么呢？這個(gè)房屋建到五層了，然后我把這五層的樓頂蓋上，然后我在續(xù)出鋼筋來準(zhǔn)備建六層，蓋到五層的時(shí)候是一個(gè)平口的費(fèi)用，或者說完成結(jié)構(gòu)時(shí)候支付工程價(jià)款總額多少錢？這個(gè)平口的費(fèi)用是哪一天呢？我覺得不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，它是一個(gè)區(qū)間。所以這一點(diǎn)很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計(jì)算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任里面，常常后面附上一個(gè)表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，比方說有17筆，其中有5筆超過了合同約定的時(shí)間點(diǎn)，所以構(gòu)成了違約。實(shí)際上來講，這個(gè)是違背了施工合同承包特性的一個(gè)做法。理由是什么呢？施工合同對(duì)于承包合同，這種承包的特性所決定了在支付工程進(jìn)度款的時(shí)候，他不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)間。就是說在支付工程進(jìn)度款來講，他是一個(gè)區(qū)間，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。 首先講他的專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，你比方說我是2005年隨院里面的一個(gè)司法改革的一個(gè)訪問團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實(shí)務(wù)、裁判官，也就是咱們說的法官，在交流的時(shí)候，他們就提到了日本的司法改革，就是說從2004年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國(guó)民參與司法，國(guó)民參與司法的背景是什么呢？因?yàn)槿毡镜姆ü僖呀?jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被公眾神話了，所以他們跟社會(huì)公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，社會(huì)公眾不理解。其中一項(xiàng)重要的改革方案就是要在建筑工程施工合同還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要是指發(fā)明、專利、實(shí)用新型，對(duì)這些合同設(shè)一個(gè)前置的專業(yè)審查委員會(huì)。為什么講說要在兩類案件里面設(shè)專業(yè)委員會(huì)呢？第一點(diǎn)，發(fā)明專利里面涉及到新穎性，涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，你是不是有創(chuàng)新？涉及到知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)，知識(shí)點(diǎn)的比對(duì)就需要專業(yè)知識(shí)，建筑工程施工合同也同樣存在，你包括材料的更換，包括設(shè)備的更新，包括有關(guān)的工程質(zhì)量缺陷，還有其他的一些問題，在審判過程，作為法律專業(yè)的人才來看，這些東西確實(shí)挺難的。再一個(gè)是對(duì)于審理建筑工程施工合同的法官，日本來講，他也是有特別考慮的，日本的法官絕大部分都是從法官助理轉(zhuǎn)換而來的，一般由法官助理轉(zhuǎn)換為法官，大概周期是在10年左右。因?yàn)槟銢]有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)，你對(duì)這類事，可能當(dāng)事人講的感覺你沒有，對(duì)行業(yè)怎么能夠？因?yàn)槟惴ü俚暮诵哪康木褪瞧胶饫?，因?yàn)槟銢]有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個(gè)方面來保證案件的審理。就是基本上原則上能夠達(dá)到雙方的利益平衡。這也是施工合同本身的技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)所決定的。但是從目前在國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)的情況來看，包括現(xiàn)在的公信力最高，影響最大的北京仲裁委，他們審理的建筑工程施工合同糾紛案件，應(yīng)該說質(zhì)量比較高。主要是因?yàn)槲矣X得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專業(yè)人才。所以這種情況下，同時(shí)兼有兩個(gè)行業(yè)的知識(shí)，或者同時(shí)在北京市招標(biāo)辦公室，或者說有關(guān)的建筑施工企業(yè)從業(yè)。所以我覺得專業(yè)化發(fā)展本身，不管是從司法機(jī)關(guān)還是仲裁機(jī)構(gòu)來講，涉及到中立、裁決的單位來講，這都是一個(gè)必然趨勢(shì)，這也是施工合同專業(yè)性的一個(gè)特點(diǎn)所決定的。你比方說像施工合同里面約定索賠條款，是在其他合同里面沒有的，索賠條款就是說有工期索賠，有工程質(zhì)量索賠，還有有關(guān)的材料交付，還有其他的一些內(nèi)容，索賠的條款很多?，F(xiàn)在從學(xué)者的實(shí)務(wù)來講，要強(qiáng)化違約責(zé)任里面的填充或者是補(bǔ)償功能，要淡化這種懲罰功能。同時(shí)索賠還具有構(gòu)成時(shí)效中斷，重新起算時(shí)效的職能。前幾年的時(shí)候看到一個(gè)文書，一審法院講當(dāng)事人承擔(dān)了違約責(zé)任，所以就不再承擔(dān)索賠責(zé)任，這個(gè)觀點(diǎn)是不能成立的，因?yàn)樵谑┕ず贤锩孢`約責(zé)任和索賠責(zé)任是并行的。而且在國(guó)際工程建設(shè)過程中，也大量的存在著索賠，或者某種程度來講索賠的責(zé)任，索賠的約定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于或者多余有關(guān)違約的約定。再一個(gè)特點(diǎn)，我覺得施工合同的慣例來講，他存在著大量的簽證，就是說如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)容量大，應(yīng)該最大的我覺得就是施工合同。但是即使再完善的施工合同，他也必須得細(xì)化、變更以后才能夠執(zhí)行。所以在施工合同中，必然采用了大量的經(jīng)濟(jì)洽商變更，經(jīng)濟(jì)洽商的表現(xiàn)形式，包括雙方當(dāng)事人簽證，會(huì)談紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議，往來函件，也有的包括監(jiān)理簽任，還有的是包括在施工日志，所以這些內(nèi)容都是主合同的組成部分，或者沒有構(gòu)成主合同的組成部分，他也構(gòu)成了當(dāng)事人單方的意思表示，所做出的承諾，或者是一個(gè)重要的證據(jù)。不存在著一份施工合同履行到底的這么一個(gè)情節(jié)，這也是施工合同的特點(diǎn)所決定的。他跟以當(dāng)事人通過其他形式比方說邀請(qǐng)招標(biāo)或者是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，沒有通過招、投標(biāo)的形式簽訂的合同是一樣的。就是說法律所講的黑白合同是背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是核心，并不是說招、投標(biāo)的合同不能動(dòng)。所以我覺得這也是施工合同自身的一個(gè)特點(diǎn)，就是合同文本多，而且這些合同文本本身來講，他就是主合同簽訂的再詳盡，內(nèi)部再多，他也必須得變更和細(xì)化才能夠履行。一般施工合同糾紛案件，卷宗都在10份以上。這個(gè)里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。你比方說咱們買房子的時(shí)候，我欠開發(fā)商購(gòu)房款，我是不是應(yīng)該還給他支付利息啊？好像沒有這么一個(gè)說法，街上去買東西的時(shí)候，買了電視、買了冰箱，欠付購(gòu)貨款的時(shí)候，一般都說不支付利息，主要是承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)損失的情況下，應(yīng)當(dāng)賠償損失，至此而已。在前期修訂的《建筑法》修改的文本里面講，要雙倍支付利息，但是雙倍支付利息從實(shí)務(wù)部門來講有不同的看法，因?yàn)橹Ц独⑹擎芟?，法定孳息，雙倍支付利息本質(zhì)來講就是屬于懲罰責(zé)任，相當(dāng)于違約金了。但是說支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以這是我對(duì)建筑工程施工合同的法律特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，第一講是承包，第二個(gè)講專業(yè)技術(shù)強(qiáng)，第三個(gè)交易慣例多，合同文本多，都存在著洽商和變更，這是講他的所固有的法律特點(diǎn)。建筑工程施工合同與承攬合同的關(guān)聯(lián)點(diǎn) 第二個(gè)方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點(diǎn)和差異點(diǎn)是什么？前面在介紹背景的時(shí)候講到，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)來講就是承攬合同，在德國(guó)《民法典》里面，把建設(shè)工程合同在承攬合同里面單獨(dú)規(guī)定了有幾條，我印象當(dāng)中有三條還是五條，就是單獨(dú)解讀建設(shè)工程合同的相關(guān)問題。一個(gè)是建筑市場(chǎng)本身的盤子大，再一個(gè)是咱們國(guó)家的建筑工程施工合同跟國(guó)外的合同之間存在著很大的差異，這種差異并不是完全的法律意義上的差異，他是經(jīng)營(yíng)管理模式上的差異所造就的。就是說咱們所有說的爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制，形成爭(zhēng)議評(píng)審小組，有專業(yè)的工程師，專業(yè)技術(shù)人員作為常態(tài)的糾紛解決方式，來解決這些工程發(fā)生的糾紛。你比方說像房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)這塊，你比方說首創(chuàng)集團(tuán)跟某一家房地產(chǎn)公司，兩家合作搞一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，這種情況下，并不是首創(chuàng)以自己的名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，另外跟他合作的房地產(chǎn)公司，一般情況下來講，也不是按照自己的名義來經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，而是兩家合作成立一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目公司。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個(gè)項(xiàng)目公司，按照項(xiàng)目運(yùn)作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。所以在這種情況下就是投資者所享有的權(quán)益，包括他經(jīng)營(yíng)管理的形式，是向項(xiàng)目公司派駐高管。但是施工合同就不一樣，施工合同一般來講，北京城建集團(tuán)三個(gè)公司，這個(gè)是一個(gè)獨(dú)立法人，他在修建歷史博物館的時(shí)候，他承攬的時(shí)候是北京三建，他實(shí)際上在歷史博物館干活的是歷史博物館的項(xiàng)目經(jīng)理部，由他來做。所以就形成了現(xiàn)在的這種建筑行業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的模式，與國(guó)外現(xiàn)在不完全相同。就是說，他本質(zhì)來講，實(shí)行的是施工層和管理層分開。當(dāng)然這種經(jīng)營(yíng)管理模式也是有利有弊，從目前來看，公司跟項(xiàng)目經(jīng)理之間存在著諸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理來講，希望實(shí)現(xiàn)自己的小集團(tuán)的利益，所以就把這個(gè)項(xiàng)目是多報(bào)虧損，少報(bào)盈利，在這種情況下，自己可以留出大部分，甚至出現(xiàn)了項(xiàng)目經(jīng)理回收了公司的款項(xiàng)以后，卷錢跑了，發(fā)生了刑事案件。所以是這么一個(gè)管理模式。我自己想，可能跟行業(yè)不貼邊，就是建筑行業(yè)能不能比照房地產(chǎn)行業(yè)這樣？成立項(xiàng)目公司，就是通過項(xiàng)目公司股東，你比方說公司的建筑公司在工地上有項(xiàng)目，然后我在這個(gè)公司，我給派了總經(jīng)理，然后項(xiàng)目經(jīng)理自己攬得活，他可以當(dāng)副總經(jīng)理，通過公司股東權(quán)益的形式，比較規(guī)范的，在公司法框架之下運(yùn)做的這種模式來實(shí)現(xiàn)公司的項(xiàng)目經(jīng)理之間的利潤(rùn)分成，達(dá)到擇權(quán)利益相對(duì)的平衡，公平合理，可能就不會(huì)像現(xiàn)在這樣了，產(chǎn)生這么多的矛盾。所以我覺得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克文本，對(duì)中國(guó)目前的經(jīng)營(yíng)管理體制來講，是不適用的或者是原則上不實(shí)用。因?yàn)楸旧韥碇v，世行和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的。所以我說這個(gè)意思就是說，目前按照《合同法》第15章、第16章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。法律體系來講必須跟國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，因?yàn)榉墒巧蠈咏ㄖ鞘苌鐣?huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定和制約的，所以你必須得符合這種經(jīng)濟(jì)模式。這是我要說的第一點(diǎn)。第一點(diǎn)講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費(fèi)用的時(shí)候，承攬人有權(quán)留置訂購(gòu)物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時(shí)候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費(fèi)用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。所以《合同法》第15章有關(guān)承攬部分的264條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報(bào)酬或者是材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)。那現(xiàn)在在審判實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)就講這個(gè)事，就是在《合同法》第287條規(guī)定，就是說本章沒有規(guī)定的，適用第15章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第16章里面，對(duì)于施工企業(yè)是否有權(quán)留置在建工程或者是已完工程沒有規(guī)定，就是按照法條的文義內(nèi)容理解，應(yīng)該適用第15章有關(guān)承攬合同的規(guī)定。所以這一條實(shí)質(zhì)上來講來就規(guī)定了一個(gè)法律制度，就是說286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個(gè)法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前，286條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭(zhēng)議的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來說，對(duì)于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對(duì)于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個(gè)特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的。大家都知道物權(quán)有三個(gè)特點(diǎn)，公示、公信和物權(quán)的追擊效力，法定抵押權(quán)從學(xué)理上說是屬于他物權(quán)，物權(quán)里面分為自物權(quán)和他物權(quán)兩種，他屬于他物權(quán)，既然是物權(quán)，就應(yīng)該具有物權(quán)的三個(gè)屬性，也就是說他具有物權(quán)的追擊效力，也就是施工企業(yè)為發(fā)包人承建這個(gè)工程，不因?yàn)槲餀?quán)發(fā)生變動(dòng)，所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，比如說業(yè)主把在建的工程賣了，張三賣給李四或者是李四又賣給王五了，不因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)，而他喪失這種優(yōu)先權(quán)，所以這個(gè)權(quán)利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。我這個(gè)權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請(qǐng)求權(quán)。所以不能夠通過留置標(biāo)的物的形式再一次來行使自己的債權(quán)。就是說，現(xiàn)在留置主要是講一個(gè)是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因?yàn)槭┕べY料本身來講，從學(xué)理上來說是一個(gè)動(dòng)產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來講，如果沒有施工資料來講，甲方，這個(gè)房子基本上也不能使用，因?yàn)閷?duì)于管線隱蔽工程，還有電氣化工程，對(duì)于很多內(nèi)容來講，如果沒有施工資料，這個(gè)房屋