【正文】 0萬，那就拿100萬的抵押物來。銀行擔保函實際是一種信用擔保。銀行以“同值抵押”來開保函，那就不是在談保函業(yè)務，而是談抵壓業(yè)務。用銀行擔保來承諾合同履約能力，這將是一個趨勢，在中國將來的工程界適用面必定大增，應該予以關注。常用的辦法是墊資、小百分比付款、晚付款等，這些措施里有一部分就是要求承包商擔保。但要雇主公開講墊資的必要性，我估計十個雇主里面有九個要聲稱是擔心承包商無法順利完成工程而不得不采取擔保措施的原因。通信交流 在本條款中，有效送達與無理扣壓拖延等定義比較重要。比如市面上常見的快遞公司，拿到這樣的快遞公司的收件收據是不能按法定送達來對待的。郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號信的收據，郵局也沒有相應的退件證明，就可以被確認為法定送達憑證。送達有效性的問題直接關乎文件能否法定生效。送達有效性經常被有心人利用，因為它還直接與法定時效掛鉤，由于法定時效已過，被法庭宣布不再支持訴訟請求的情況很多。一般無理扣壓與拖延都是有效送達之后才產生。無理扣壓與拖延這種事由于是發(fā)生于“有效送達”之后，所以無論如何都是“扣壓與拖延”一方理屈。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復，所以不存在扣壓或拖延的問題。更常規(guī)的操作是在文件上設置一個標簽欄，上面開列幾個條目“需回復，需緊急回復，需一周內回復，不需回復”等。中標函是雙方要約與承諾形成的最終承諾文件，從法理角度說放在雙方最終的合意——合同協(xié)議書——之后的第二位。專用條款與通用條款直接明確雙方權利義務，是除了承諾要約外次重要的雙方合意，所以放在第四位。FIDIC合同條件下規(guī)范還包括設計提供的工料規(guī)范。工程量清單與其他量表，都是以上述各文件為基礎編制的，只有上述文件成立后，才會產生相應的量表，所以放在這些文件的后面。如果合同文件之間有沖突，基本都只是機械地按合同組件次序來決定重要性和有效性，實際更合理的解釋方式應該是：(1)以時間靠后的文件為準。(2)以要求嚴者為準。承包商在中標之后，按照中標對應的投標承諾再報一份全新完整的商務標，并說明所有投標承諾以最后這份文件為準，可以解決很多合同解釋程序中發(fā)生的問題。雇主聘任工程師的理由，除了強制性規(guī)定外，一般依據自身管理能力確定。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式：1. 雇主幾乎不具有項目運作能力。此時的工程師除了對雇主承諾外，擁有項目大部分管理權。即使是由國際銀行投資的項目，按國內規(guī)定也必須進行設計與管理的“強制合作”。能夠在完成項目投資的基礎上再收獲技術(工程技術及管理技術)，意味著對國計民生相關領域的深遠影響。比如制造業(yè)主到新區(qū)域進行工業(yè)廠房投資，這種情況雇主大多請項目管理公司。，但工程管理能力較弱。由于是有經驗的開發(fā)商，所以在政府、財務、人事、工程等事項的接口更愿意自己運作。雖然這些顧問公司在新地域也沒什么經驗，但雇主可以用多個顧問公司的力量分散新地域項目風險。從合同角度，雇主顯然把“工程師”的管理范圍進行了條塊分割，而總協(xié)調一般由雇主承擔。這時雇主派出工程師表現(xiàn)為一種“顧問公司總管理總協(xié)調”形象。隨著雇主在本地域項目運作能力的提高，雇主會逐步改變上述管理方式。接著縮小顧問公司范圍，比如投資顧問可能被取消，施工監(jiān)理只請一個強制性規(guī)定的總承包監(jiān)理，其他專業(yè)顧問可能全部取消。雇主聘請顧問公司，目的是為了減小新地域“進入壁壘”。雇主不是沒能力，只是需要這樣一個過渡。，也有很強的工程管理能力。但成熟的開發(fā)商會繼續(xù)引入顧問公司，以促進項目管理工作。項目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強，則不得不請專業(yè)顧問。管理由公司完成，則管理工作績效只受公司內部監(jiān)控機制監(jiān)督。為了加強監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主會考慮引入顧問公司。造價控制方面引入投資顧問主要有以下幾種形式：第一，在項目開發(fā)階段由開發(fā)商自行控制，結算交由外部審計完成。第二，項目結束后，內部結算與外部審計都進行。第三，開發(fā)商現(xiàn)在也逐漸意識到，施工期的大量變更(包括施工期材料價審核制)都直接意味著工程造價超標。可以預見的是，隨著國內項目運作要求逐步提高，開發(fā)商與工程師的配合方式會越來越豐富。即某個注冊工程師的工作質量被證明是可以放心的，開發(fā)商就會讓其持續(xù)承擔工作，而不論他是以什么公司的身份承接業(yè)務。即無論設計、監(jiān)理、造價，工程師實際是以個人品牌的形式來承接與開展工作。FIDIC合同主要條款解讀（9） 來源：作者：時間：20070730 點擊： 29 本期繼續(xù)對FIDIC合同條款第3條中有關工程師的內容進行分析?！癲uty”應該指“職責”“義務”，一般不指任務。“工程師無權修改合同”是指工程師只能依據雇主簽訂的“工程承包合同”來實施項目。當然，咨詢工程師有建議權，如果合同有明顯的紕漏，咨詢工程師可以向雇主指出，由雇主出面與承包商進行完善合同的談判。”此項規(guī)定實質是取消承包商對工程師行使權力的置疑權。當然，工程師如果不是為了合同的目的而行使權力，則不但可以置疑，還可以投訴。首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權修改合同，所以工程師的任何“確認”都不能改變合同賦于承包商的責任；其次，工程師不是合同當事人，他是合同當事人雇主的委托人，雇主委托工程師的職能是“監(jiān)管”另一個合同當事人承包商的合同行為，所以本質上工程師的“確認”是對承包商“合同行為”的評定。工程師托付 “delegation”一般譯為“委派”或“授權”，“托付”在漢語中更有委托的含義，而且是一種含有巨大期望的感情色彩的委托，與“delegation”中嚴格的上下級關系不對應?！肮こ處熗懈丁边@一條款與87版FIDIC合同條款比較主要有以下區(qū)別：首先，取消工程師代表定義。雖然規(guī)定“注冊監(jiān)理工程師”不可以同時接2個以上的工程，但這個限制在現(xiàn)實監(jiān)管中有許多困難。99版FIDIC合同條款不但取消了“工程師代表”這個名詞，“確定”的責任委托下去。上述兩條權力收緊，意味著對“工程師”服務質量要求的提高。這些助手都必須有工程師“授權書”，并具有語言與專業(yè)的資質。顯然，有授權書則工程師助手有簽字權，但工程師都未直接把權力下放到這個范圍，雇主也不一定能接受，所以工程師正式授權書之外，都會一定程度收回“助手”的簽字權以保證管理安全。一般來說，委托是取消置疑權的，因為委托有某種“權力出讓”的性質，委托之后一般委托人自己的相關權力會因委托行為而受到限制。授權一般是不取消置疑權的，是一種“權力交派”，授權的同時授權人的權力及責任并不會因為授權行為而受影響。工程師指示 本款是工程師指示程序事項。本款的“工程師可在任何時候……”的概念指合同有效期內，即中標通知書有效送達到履約證書有效送達的時間范圍。FIDIC明確這一項后，工程師通知有效性在合同期內就不會成為爭議。本款特別提到的“承包商僅應接受工程師……指示”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商。本款最后敘述的是工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。國內工程大多“忽略”管理程序，或者在過程中“落實程序”。監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場工程例會”，都是做這方面的工作。比如進場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當多的“管理費”。將相關“程序管理”的主架構直接寫進合同，就不會產生這種爭議。但承包商一般對“業(yè)內”情況比雇主清楚，本款不排除承包商的反對權。FIDIC合同主要條款解讀(10) 來源：作者：時間：20070803 點擊： 45 本期對FIDIC合同條款第4條中有關承包商的內容進行分析。顯然，單純依據合同的這24個條款不可能涵蓋承包商所有責任，特別是承包商與特定項目相關的特定措施，還需要依據項目特征進行增補，因此形成了FIDIC合同體系中一個比較重要的合同組件“基本措施(開辦項目)”。但這也體現(xiàn)出“案例法”體例合同的一個不足：窮舉法規(guī)定合同事項，總會有“特殊事項”遺漏，需要具體合同操作者去補充完善。因為FIDIC合同是一個由遍布世界的各國成員組織在近百年使用歷史的基礎上總括出來的合同文件，如此長時間與全方位的“窮舉”，標準合同所談到的事項已經很全面。但承包商場外相關事項、施工組織措施與清單費用的對應關系等事項國內要求較少，對此在合同中應有補充。這個文件的質量體現(xiàn)了“公司的技術能力”，被公認為強有力的競標因素。這幾年很多承包商都意識到了“高質量”施工組織設計所對應的成本問題，所以投標《施工組織設計》有逐步淪落為“官樣文章”的嫌疑，即使是“官樣文章”，投標人也承諾很多，這些承諾讓承包商“基本措施(開辦項目)”所涉及的費用內涵可以相對明確，近似達到合同對“單價包干”的要求。主因是傳統(tǒng)的定額計價方式“隱含”并“綜合”了很多承包商義務對應的費用。造價工程師要培養(yǎng)正確的清單思路，就要建立牢固的“義務費用對應”思路。與這個義務排列次序對應，就產生了清單計價最重要的費用構成：工程本體相關費用，即分項工程綜合單價費用構成；與完成工程實體相關的措施費用，包括人員貨物的組織及各種完成非工程實體的臨時性措施工程比如腳手架等，即清單中的措施費用(包括開辦費用)；承擔責任中的“完備性”主要指缺陷維修，“穩(wěn)定性”主要指各種工程的質量比如圍護工程的工作效能所導致的費用，安全性與照管責任與各種保函保險費用直接相關，即照管費用保函保險相關費用。由于項目都是單件，特定項目要求承包商完成的義務都不會相同，只有承包商合同義務與發(fā)生的費用一一對應，清單才能夠體現(xiàn)合理的工程造價。本條款對承包商“文檔配合”提出了專門的要求。但實際上國內工程檔案多是“資料工作”，是專門派資料員“做”出來應付政府備案類審批檢查的。事實上我國的工程檔案資料除了“雇主監(jiān)理監(jiān)控性文件”外，其他部分基本都是為滿足政府檢查而編制，這導致承包商做工程文件的思路成了“應付檢查”，而不是保證工程質量，使得工程資料申報流于形式。在本條款內，還有兩個問題值得關注：第一，竣工后工程檔案的限期報審。有時承包商會因付款等事項在竣工后，以拖延報審工程檔案申報要挾雇主，所以雇主會想到在本款內定義一個責罰，比如竣工30天內提交工程檔案，每超過一天罰20萬，以限制承包商的拖延。第二，承包商發(fā)現(xiàn)工程設計問題，要求立即反映給工程師。但對于雇主提供設計的工程，這一規(guī)定嚴格說是一種道義要求，可操作性并不強。 履約擔保 此處需補充說明的是發(fā)包人對履約保函的格式要求。保函的目的是保證承包商的履約能力，雇主通常要求把保函條件設置得更嚴格，以獲得更大的保證能力。即FIDIC推薦格式中要求雇主提供違約說明的部分取消，要求銀行接到雇主通知后馬上支付。第三，合同的任何行為及不合法規(guī)定，都不能解除保函義務。銀行保函形式在國內工程的應用面漸增，對于現(xiàn)在還沒有與銀行開展相關保函業(yè)務的工程承包公司應注意這方面工作。國內工程實行強制性項目經理負責制，所以承包商使用有資質的代表具有法定性，這個要求顯然比FIDIC標準高。需要注意，“使用有資質的項目經理”在我國實際是使用有資質的項目經理部（經理工程師及幾大員都是強制性規(guī)定必須持證上崗），此項義務對應到清單則產生承包商開辦費用。當然，也可由承包商在報價清單中補充申報其它類似的費用項目。承包商的分包商在國內工程管理中要比FIDIC標準更加嚴格。本款提到的“權力轉讓的法律性規(guī)定”，在國內合同中一般被忽略，實際應該加強。比如辦公樓項目中內部出租鋪位的再裝修分包單位，如果是總承包商的分包商，在總承包商合同履行完畢退場時分包合同尚未到期，則總承包應將此類分包合同權益轉讓給雇主。與其進行復雜和不可靠的分包合同權益轉讓，不如由自己發(fā)包管理。 合作 此款包括承包商配合相關事項。其中“導致增加費用，應按變更處理”的原則在國內合同中很少提及。本款最后還定義“要求占用權”事項的處理程序，對FIDIC合同中規(guī)定的程序應予以足夠重視。國內的監(jiān)理制現(xiàn)在正向“監(jiān)工制”發(fā)展。需要提倡的是，有些監(jiān)理工程師以“質量控制點”為主線，在主要影響工程質量的地方設置專門“監(jiān)理質量控制點”，形成完整的監(jiān)理質量控制體系。當監(jiān)理質量控制體系反饋質量問題后，馬上通報承包商，同時要求承包商加強相關管理力度。由于質量問題的根源和對應責任人都很明確，同時質量問題多暴露在施工過程中，只要加強溝通，承包商都樂于接受這樣的監(jiān)理管理。畢竟質量是經承包商之手創(chuàng)造，無論何種監(jiān)控方式，都不能替代承包商管理層對其具體施工者的監(jiān)管效果。相對而言，“人盯人”“監(jiān)工”制總會出現(xiàn)很多問題。國內工程質量驗收，按國標質量規(guī)范是允許一定偏差的。有時雇主營銷部門也會參與驗收，以確保工程實體與交給小業(yè)主樓書的一致性。也即在小業(yè)主驗收時，承包商派員參加，對于確定應該修理的質量問題，不論是不是在國標質量規(guī)范允許范圍之內，都應該無條件修理。當然，小業(yè)主與雇主物業(yè)公司的交驗標準極難確定，具體操作程序也不易規(guī)范化。這一條的貫徹對于開發(fā)商來說意義重大。現(xiàn)場數(shù)據 此款是承包商接受現(xiàn)場數(shù)據責任事項，體現(xiàn)了FIDIC合同單價包干的特性。這個說法的本質含義是承包商在現(xiàn)場方面所可能產生的問題與費用“已完全明了”，相關費用已在報價中明確，并對相關義務費用包干。國內合同以簽證來確定的“地下障礙物清除”、“現(xiàn)場必要的清理及平整”、“各項現(xiàn)場施工條件的具備度”等合同義務，很大一部分已包含其中。FIDIC清單中的這種“打包混包”的包干方式很常見，體現(xiàn)了單價合同“綜合單價包干使用”的宗旨。比如場地基坑挖土無法堆土的土方外運及177。如果在招投標期間以數(shù)家單位競標的形式，要求投標人以措施費用包干土方平衡量與價，反倒容易形成某種比較接近現(xiàn)場實際的土方工程價格。這樣形成雙方都可以接受的相對合理的“打包包干價”。由于費用合理，雙方都可以接受；由于費用包干，合同風險小，即達成合同管理的目的。“中標合同金額包括承包商根據合同應承擔的全部義務”句中的“全部”，以及“為正確實施和完成工程并修補缺陷所需的全部有關事項的費用”句中的“全部”，這兩個“全部”所涵蓋的費用范疇，體現(xiàn)了單價合同包干的合同本質。在包干條件下，要實現(xiàn)索賠，其前提條件是體現(xiàn)出“不可預見”性。比如同樣是地下清障，獨立的大石就可成為索賠成功的依據，而舊建筑的基礎則不大可能。所以FIDIC合同定性合同費用，不是以對應的工程特性來決定，而是以合同義務來決定。而獨立大石，就可能依據本條款以“不可預見”給承包商增加相關費用與工期。在這方面的理解有偏差，很容易出現(xiàn)工程管理問題。避免干擾 這是避免工程施工對周