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正文內(nèi)容

廣告法發(fā)條分析-在線瀏覽

2024-09-15 07:05本頁面
  

【正文】 申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為。例如,本法第四十六條規(guī)定:發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當進行審查的其他廣告,應(yīng)當在發(fā)布前由廣告審查機關(guān)對廣告內(nèi)容進行審查;未經(jīng)審查,不得發(fā)布。例如,勞動合同法規(guī)定,從事勞務(wù)派遣,須經(jīng)勞動部門許可。  需要說明的是,廣告內(nèi)容涉及的事項應(yīng)當與許可的內(nèi)容“相符合”,具有兩方面含義:一方面,廣告內(nèi)容不能偏離行政許可的原意,使社會公眾產(chǎn)生與行政許可內(nèi)容不同的理解,這是廣告內(nèi)容真實性、準確性的必然要求,也是本條對涉及行政許可的事項作出規(guī)定的目的所在?! 《㈥P(guān)于廣告使用引證內(nèi)容  廣告的內(nèi)容涉及多種學(xué)科、多種門類的知識和資料,為了增強廣告的證明力和說服力,廣告中常常使用引證內(nèi)容。在廣告中使用引證內(nèi)容應(yīng)當慎重,符合下列要求:  、準確。如果廣告中使用的數(shù)據(jù)是實驗或者測量得來的,實驗、測量的方法應(yīng)當科學(xué),進行實驗、測量的機構(gòu)應(yīng)當具有可信度等。文摘、引用語應(yīng)當確有其事、有據(jù)可查,不能是任意編造或者道聽途說的。廣告中使用上述引證內(nèi)容時,不得牽強附會、任意引申、斷章取義,不得省略對廣告主不利的內(nèi)容,更不得含有違背引證內(nèi)容原意、可能使社會公眾產(chǎn)生誤解的內(nèi)容。這里有兩層含義:第一,廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語必須明示出處,以表明其確有其事,不是胡編亂造;第二,廣告中使用的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語必須有據(jù)可查,經(jīng)得起查驗對照、重復(fù)驗證?! 。瑧?yīng)當明確表示。例如,數(shù)據(jù)只有在特定條件下才能夠?qū)崿F(xiàn)的,應(yīng)當說明實現(xiàn)條件,不得將其宣傳為普遍適用;僅針對特定期間的評價,應(yīng)當明確表示其有效期間。   未取得專利權(quán)的,不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。   釋義內(nèi)容:【釋義】本條是關(guān)于涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的廣告的規(guī)范。能夠取得專利的發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三大類?! ι鐣姸裕瑢@a(chǎn)品代表著前所未有的、更先進、更新奇、能夠有效解決實際問題的產(chǎn)品;專利方法意味著前所未有的、更科學(xué)、更高效的生產(chǎn)方法;專利產(chǎn)品和包含專利方法的產(chǎn)品更容易取得消費者的信賴,更具有市場競爭力。  二、廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的,應(yīng)當標明專利號和專利種類  所謂“專利號”,是指在專利證書上載明的用于區(qū)別其他專利的號碼。強調(diào)廣告應(yīng)當標明專利號,一是可以防止個別生產(chǎn)者、經(jīng)營者毫無根據(jù)地謊稱自己的產(chǎn)品是專利產(chǎn)品,或者假冒他人的專利,誤導(dǎo)消費者、損害專利權(quán)人的合法權(quán)益;二是便于消費者查驗該專利的真實性、新穎性、創(chuàng)造性、實用性,避免不必要的專利權(quán)糾紛。強調(diào)標明專利種類,主要是發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計在創(chuàng)造性上,以及審查程序上存在差別,從而對消費者的影響力存在差異:(1)與現(xiàn)有技術(shù)相比,發(fā)明專利應(yīng)當具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步,實用新型專利只需要有實質(zhì)性特點和進步;外觀設(shè)計專利只需要與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有明顯區(qū)別。如果籠統(tǒng)稱為專利,勢必使消費者產(chǎn)出混淆、誤解,不能有效分辨其創(chuàng)造性差異。未取得專利權(quán)的,如從未提出專利申請,提出專利申請但尚未獲得授權(quán),專利申請已經(jīng)被駁回,以及曾被授予專利權(quán)但該專利權(quán)已經(jīng)終止、撤銷、無效的,都不得在廣告中謊稱取得專利權(quán);否則,不但可能構(gòu)成虛假廣告,而且可能構(gòu)成假冒專利或者侵犯他人專利權(quán),需要依法承擔民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。從提出專利申請到獲得授權(quán)有一個過程,如發(fā)明專利要經(jīng)過初步審查、公布、實質(zhì)審查;實用新型和外觀設(shè)計要經(jīng)過初步審查?! ∫呀?jīng)授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造,也可能因為各種原因失去效力:(1)專利權(quán)終止的。(2)專利權(quán)被撤銷或者被宣告無效的。專利權(quán)終止、被撤銷、被宣告無效后,原專利權(quán)人即不再享有專利權(quán),因而也就不得使用該專利作廣告,不得宣稱其產(chǎn)品為專利產(chǎn)品。   釋義內(nèi)容:【釋義】本條是關(guān)于廣告不得含有貶低內(nèi)容的規(guī)定。因此,廣告法對此予以明確禁止。只有從事營利性商業(yè)活動的自然人、法人和其他組織的廣告行為,才是廣告法的規(guī)范對象;非商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者實施的詆毀、貶低等行為,則以一般侵權(quán)進行規(guī)范。如果泛泛宣傳自己的商品或者服務(wù)比其他商品或者服務(wù)好,但并未明示或者暗示地指向其他特定生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù),一般不認為構(gòu)成貶低。人與人之間的直接傳播(如面對面的指責(zé))一般不認為是廣告。直接推銷,即宣稱自己的商品或者服務(wù)優(yōu)于競爭對手;間接推銷,即宣稱競爭對手的商品或者服務(wù)存在缺陷、問題,使其銷量減少,間接使自己在競爭中獲益。主要有以下三種表現(xiàn)形式:一是偽造比較結(jié)果,或者選擇不具有可比性的點,宣傳競爭對手的商品或者服務(wù)不如自己。例如,廣告主的商品在低溫條件下工作效率高,競爭對手的產(chǎn)品在高溫條件下工作效率高,在廣告中比較低溫工作結(jié)果,籠統(tǒng)宣稱競爭對手的產(chǎn)品不如自己的產(chǎn)品。例如,宣傳競爭對手的商品或者服務(wù)使用了不合格原材料、污染環(huán)境的工藝,存在質(zhì)量問題、可能危害人身財產(chǎn)安全等虛假信息。   大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。   廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告,應(yīng)當遵守國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于時長、方式的規(guī)定,并應(yīng)當對廣告時長作出明顯提示?! ∫弧V告應(yīng)當具有可識別性 ?。ㄒ唬V告可識別性的重要意義  企業(yè)通過一定的媒介發(fā)布商業(yè)廣告,向目標客戶傳遞商品或服務(wù)的存在及其性能、特征等信息,目的是引起消費者興趣,激發(fā)消費者購買欲望以及付諸購買行為。另一方面,廣告是一種促銷手段,廣告提供的信息可能具有勸誘性、選擇性、適度夸張性,往往突出、強調(diào)其優(yōu)點、益處,淡化、隱藏其缺點、副作用等。  實踐中,由于廣告的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜多樣,有的廣告僅從表面上看難以與其他信息傳播形式相區(qū)別,使消費者無法辨明其是否是廣告,不正當?shù)赜绊懥讼M者的購買決策,給消費者造成損害,需要加強規(guī)范。 ?。ǘ┐蟊妭鞑ッ浇椴坏靡孕侣剤蟮佬问阶兿喟l(fā)布廣告  廣告與新聞都是以傳播信息、擴大影響為主旨的社會傳播活動,但是二者又有明顯區(qū)別:(1)目的不同。新聞主要為滿足受眾對新聞的獲知欲望,通過對新近發(fā)生的事實的報道達到對社會輿論進行引導(dǎo)的目的。廣告宣傳的是商品、服務(wù)信息。(3)費用承擔不同。新聞中的被宣傳對象則不需要向新聞機構(gòu)支付費用,其作者還可以從新聞機構(gòu)取得相應(yīng)的報酬。廣告反映廣告主的意愿,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人按照廣告主的要求設(shè)計、制作、發(fā)布、代言;廣告違法、侵權(quán)的,首先由廣告主承擔責(zé)任,廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人根據(jù)其過錯大小承擔相應(yīng)責(zé)任。  實踐中,有的大眾傳播媒介以新聞報道形式發(fā)布廣告,混淆了廣告和新聞的界限,如以通訊、評論、消息、人物專訪、專家訪談、紀實報道、報告文學(xué)、專家咨詢、科普宣傳等形式發(fā)布廣告;或者是不標明“廣告”標記,而使用“專版”“專題”“企業(yè)形象”等非廣告標記;或者是在新聞報道中標明企業(yè)的詳細地址、郵編、電話、電子郵箱等聯(lián)系方式方法,變相為企業(yè)進行商業(yè)宣傳。因此,本條第二款中特別強調(diào),大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告。例如,報紙、期刊、電影、電視、互聯(lián)網(wǎng)頁面上的廣告應(yīng)當在顯著位置、以顯而易見的方式標明“廣告”字樣;廣播中的廣告應(yīng)當由播音員作出明確提示,如“以下進入一段廣告”?! 《?、廣告發(fā)布時長、方式  實踐中,有的廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告時存在一些突出問題,如廣告播放時間過長、節(jié)目插播廣告過于頻繁、在新聞類節(jié)目中插播廣告、插播游動字幕廣告等,嚴重影響了聽眾、觀眾正常收聽、收看節(jié)目,需要予以規(guī)范。同時,為了便于聽眾、觀眾清楚了解廣告時長,使其既能夠在廣告期間從事其他活動,又不至于錯過廣播、電視節(jié)目,本條第三款還規(guī)定,廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告,應(yīng)當對廣告時長作出明顯提示。   前款規(guī)定以外的處方藥,只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告。  一、下列藥品、化學(xué)品、醫(yī)療器械、治療方法禁止作廣告  ,即連續(xù)使用后易產(chǎn)生身體依賴性、能成癮癖的藥品?! ?,即直接作用于中樞神經(jīng)系統(tǒng),使之興奮或抑制,連續(xù)使用能產(chǎn)生依賴性的藥品?! 。炊拘詣×?,治療劑量與中毒劑量相近,使用不當會致人中毒或者死亡的藥品?! ?,即用于臨床診斷或者治療的放射性核素制劑或者其標記藥物?!  ⑨t(yī)療器械和治療方法,即控制并消除濫用阿片類藥物成癮者的積聚戒斷癥狀與體征的藥品、醫(yī)療器械和治療方法,以及能減輕、消除稽延性癥狀的戒毒治療輔助藥品、醫(yī)療器械和治療方法,如美沙酮等。對其應(yīng)當實行最嚴格的管理。  二、除禁止作廣告的藥品外,其他處方藥只能在指定刊物上作廣告  所謂“處方藥”,是指由藥品監(jiān)督管理部門所確定的,必須憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師處方才可調(diào)配、購買和使用的藥品。這些處方藥的使用選擇權(quán)也只能掌握在醫(yī)師手中。也就是說,處方藥既不得在指定刊物以外的其他刊物作廣告,也不得在廣播、電影、電視、報紙、圖書、音像制品、電子出版物、移動通訊網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介作廣告,也不得以其他任何方式向社會公眾進行廣告宣傳。   藥品廣告的內(nèi)容不得與國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書不一致,并應(yīng)當顯著標明禁忌、不良反應(yīng)?!?     推薦給個人自用的醫(yī)療器械的廣告,應(yīng)當顯著標明“請仔細閱讀產(chǎn)品說明書或者在醫(yī)務(wù)人員的指導(dǎo)下購買和使用”。   釋義內(nèi)容:【釋義】本條是關(guān)于醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告準則的規(guī)定。例如,介紹藥品、醫(yī)療器械的名稱、適應(yīng)癥(功能主治)等內(nèi)容的廣告,介紹醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)療機構(gòu)的名稱、診療科目的廣告等。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械,都是通過作用于人體,達到預(yù)防、診斷、治療的效果,這種效果都含有一定的差異性、不確定性。藥品的作用機理十分復(fù)雜,一般都有一定范圍的適應(yīng)癥、適用群體,也可能產(chǎn)生一定的毒副作用;有的藥品短期效果好,但長期使用容易產(chǎn)生抗藥性或者副作用。另一方面,使用者存在個體差異。因此,醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告要充分考慮這種差異性、不確定性。  。特別是對個別患者而言,這些數(shù)據(jù)并無實際意義,且容易造成誤導(dǎo)?!  ⑨t(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構(gòu)比較。因此,宣傳某一種藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療服務(wù)的功效或者安全性一定優(yōu)于另一種是不科學(xué)的,應(yīng)當予以禁止??紤]到醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械是直接作用于人體的特殊商品和服務(wù),其作用對象存在個體差異,不宜利用廣告代言人作推薦、證明。  、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。藥品說明書經(jīng)過國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門審查批準,其表述都經(jīng)過嚴格審定,具有特定含義。  、不良反應(yīng)。藥品廣告應(yīng)當讓醫(yī)生、消費者全面了解藥品信息?! ?。根據(jù)本法第十五條規(guī)定,處方藥中的麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品,藥品類易制毒化學(xué)品,以及戒毒治療的藥品不得作廣告;其他處方藥,也只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告,僅供醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)人士參考,不得向普通社會公眾(如患者)作廣告。非處方藥是指由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門公布的,不需要憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師處方,消費者可以自行判斷、購買和使用的藥品。因此,本條第二款中特別規(guī)定,非處方藥廣告應(yīng)當顯著標明“請按藥品說明書或者在藥師指導(dǎo)下購買和使用”?! ∷摹⑨t(yī)療器械廣告內(nèi)容的特別要求  ,為避免消費者使用不當,沒有達到預(yù)期效果甚至造成人身財產(chǎn)損害,應(yīng)當提醒其仔細閱讀產(chǎn)品說明書或者在醫(yī)務(wù)人員的指導(dǎo)下購買和使用?!  ⒆⒁馐马椀?,為避免使用單位、消費者使用不當,沒有達到預(yù)期效果甚至造成人身財產(chǎn)損害,應(yīng)當在廣告中提醒醫(yī)療器械經(jīng)營單位、使用單位、消費者相關(guān)人等注意其禁忌內(nèi)容、注意事項。第十七條 除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語?! ♂t(yī)療、藥品、醫(yī)療器械都具有很強的專業(yè)性,其涉及疾病治療功能的用語、醫(yī)療用語,以及其他相關(guān)用語,都有其特定含義,與日常生活用語不同?! ?。例如,補鐵類營養(yǎng)素補充劑在廣告中宣稱能治療貧血,就違反了本條規(guī)定。實踐中,有的非藥品、醫(yī)療器械的商品或者服務(wù)的廣告通過使用醫(yī)療用語,為所推銷的商品或者服務(wù)樹立專業(yè)、權(quán)威、高端、健康形象,從而誤導(dǎo)消費者購買其商品或者服務(wù),對此應(yīng)予禁止。  、醫(yī)療器械相混淆的用語。例如,有的化妝品(“衛(wèi)妝特字”產(chǎn)品)廣告宣傳“藥妝”“醫(yī)學(xué)護膚品”,就違反了本條規(guī)定。   保健食品廣告應(yīng)當顯著標明“本品不能代替藥物”?! ∫弧⒈=∈称芳捌鋸V告  所謂“保健食品”,是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。“保健食品廣告”,是指通過一定的媒介和形式,直接或者間接地介紹自己所推銷的保健食品的商業(yè)廣告活動。規(guī)范的保健食品廣告,既能為消費者傳遞真實有用的保健食品信息,指導(dǎo)合理消費,又能有效地促進保健食品市場的競爭和健康發(fā)展。保健食品是通過作用于人體,達到調(diào)節(jié)機體功能的效果。因此,保健食品廣告不能對其功效、安全性作出斷言或者保證。保健食品是不以治療疾病為目的的食品,不具有疾病預(yù)防、治療功能,在廣告中自然不得涉及上述內(nèi)容。保健食品僅適宜于特定人群,不是所有人所必需,更不是為保障健康所必需?!  ⑵渌=∈称愤M行比較?!  ⒆C明。為防止誤導(dǎo)消費者、損害消費者身體健康,本項禁止利用任何廣告代言人為保健食品作推薦、證明。本條第二款特別強調(diào),保健食品廣告應(yīng)當顯著標明忠告語,即“本品不能代替藥物”。第十九條 廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。  隨著生活水平的提高,人民群眾對健康、養(yǎng)生的需求也日益提高。但是,如果以介紹健康、養(yǎng)生知識為名,行發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告之實,就具有較大的危害性:一是,廣告內(nèi)容缺乏有效監(jiān)管。二是,容易騙取消費者信任?! 榇?,本條作出明確規(guī)定,禁止廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告,即名義上是在介紹健康、養(yǎng)生知識,實際上含有推銷特定商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品的內(nèi)容。第二十條 禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告?! ∧溉槭菋雰航】瞪L與發(fā)育的最理想食品。但是,實踐中,有的母乳代用品廣告向新生兒父母傳遞了錯誤的撫育信息,使他們以為配方奶
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