【正文】 責任。因原告并未向承運人及其代理人明確表示放棄追索，也未能通過履行上述《補充協(xié)議書》挽回損失，因此不能據(jù)此認定原告已同意或認可了被告的無單放貨行為，也不能由此認為原告所持的提單已喪失物權功能。被告還辯稱原告得到了實際提貨人的部分賠償，在原告否認的的情況下，被告不能進一步舉證，故不予認定，因此，原告因被告無單放貨造成的損失應包括信用證下的貨款，原告的進口開證代理費，又因建城公司已付原告80,0000元開證保證金，故此款應從信用證下款項中扣除。原告訴請的其在福州市中級人民法院申請訴前財產(chǎn)保全的費用與被告無單放貨亦無必然聯(lián)系，不予支持。（其中貨款利息自1998年7月25日起，計算至實際付款日）；二、代理公司與雙龍公司承擔連帶責任；三、駁回原告其他訴訟請求。【專家評析】 本案是一個比較典型的無單放貨糾紛案件，案情復雜，涉及國際貿易合同法律關系、代開信用證合同關系、信用證法律關系、代理法律關系和海上貨物運輸合同關系等。一、 無單放貨案件的性質法官審理案件必須確立兩個裁判基礎：一個是對事實定性，確定案件當事人之間的關系的性質；另一個則是根據(jù)該關系的性質，找出調整該關系的現(xiàn)行法律規(guī)范。（一） 無單放貨案件定性問題首先是一個國際私法的識別問題，其識別的根據(jù)，應以法院地法為原則。因此，對案件有關事實情況的性質作出定性，首先涉及的是國際私法中的識別問題。我國現(xiàn)行立法沒有關于識別的規(guī)定，但《中國國際私法示范法》第9條提出了如下建議：對國際民商事關系的定性，適用法院地法。可見，在理論界以法院地法為依據(jù)解決識別問題是通說。我國司法實踐中亦是依我國的法律觀念進行識別。（三） 無單放貨案件的概念 根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條的規(guī)定，提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。據(jù)此，嚴格意義上的無單放貨案件應是指提單持有人依據(jù)正本提單訴請簽發(fā)提單的承運人返還提單項下貨物或賠償相應貨物損失的案件。由此可見，我國法院對無單放貨案件性質的認識，有一個從侵權之訴轉向合同之訴的演進過程。這種情況的出現(xiàn)，與理論上對提單性質的認識有很大關系。|||《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。”這一條的含意，現(xiàn)在通行的看法是明確了提單的三項功能，即提單是海上貨物運輸合同的證明；是一張貨物收據(jù)；是一張物權憑證。按照文意解釋，要構成我國海商法所稱的“提單”，必須同時具備三個功能要素，第一、用以證明海上貨物運輸合同；第二、用以證明貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船；第三、承運人保證據(jù)以交付貨物。顯而易見，海商法在這里設定了一個法律事實：提單一旦簽發(fā)，就構成“承運人保證憑提單（據(jù)以）交付貨物”這一法定的提單條款。實際上是海商法在進一步確立另一個法律事實：提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據(jù)以交付貨物的保證。據(jù)此，我國海商法在第七十一條中對承運人簽發(fā)的提單，實際上是規(guī)定了兩個法律事實，構成承運人的兩項保證條款，即首先承運人保證憑提單交付貨物；其次承運人還保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。長期以來人們一直受提單是物權憑證這一觀念的影響，認為持有提單就對貨物擁有物權，以致大量的無單放貨案件以侵權為由訴到法院，而法院也允許當事人選擇訴由，產(chǎn)生現(xiàn)在無單放貨案件違約與侵權訴訟并存狀況。有的學者甚至提出認為提單具有物權憑證功能是歷史的誤會。主要理由是①按照商業(yè)慣例，占有提單即等于占有貨物，轉讓提單就等于轉讓貨物；②如果出讓人的意思是轉移貨物的所有權，則提單受讓人就取得貨物所有權；③提單可以作為買賣的標的和押匯的工具。提單代表貨物，因而誰持有提單誰就取得了占有貨物的權利。|||（4）擬制占有說：認為提單即代表貨物，轉讓提單即轉讓對貨物的占有權，占有提單即等于占有貨物。從以上各種學說中可以看出，都是基于“提單代表貨物本身”、“提單交付等于貨物本身的交付”這些假定。有關的規(guī)定都是從維護商業(yè)習慣角度，以法律規(guī)定確認交付提單具有交付貨物的同樣效果，解決的是國際貿易中買賣合同項下的貨物交付問題。（5）否定說：認為提單根本不代表物權，提單表彰的是“運送物之交還請求權”，屬于債權性質。上述否定說有一定道理，提單的物權憑證性質，不能用英美法的思維，以商業(yè)實踐中的習慣做法為基礎簡單假設，而應立足于我國現(xiàn)有法律框架進行實在法意義上的客觀分析。如前述及，提單首先是確定貨物交付方式的單證，貨物沒有交付，運輸合同便沒有完結，此時，提單持有人相對于承運人而言，首先具有的是基于運輸合同或提單的貨物返還請求權?！薄癲ocument of title”翻譯成“物權憑證”的確值得推敲。在1794年的Lickbarrow V. Mason一案中，英國法院首次確認document of title，“買方將提單背書給一個善意被背書人后破產(chǎn)，賣方欲行使停運權并向已支付對價的善意被背書人主張權利?！睆倪@個案例中看，法官實質上肯定的也是提單在貨物買賣中的交付功能。在現(xiàn)代物權變動理論中，“交付作為公示方法，是著眼于動態(tài)的物權變動。交付與占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面來表現(xiàn)動產(chǎn)物權關系，二者相輔相成，占有是交付的結果。托運人把貨物交給承運人，即將貨物的占有轉移給了承運人，承運人收回提單將貨物交給合法提單持有人，對提單項下貨物的占有才轉移?，F(xiàn)代社會的進步巨大，傳統(tǒng)民法面臨著現(xiàn)代化的沖擊，其本身也在現(xiàn)代化。由于商品經(jīng)濟的發(fā)達，物流速度大大加快，促進交易便捷便有了客觀的需求，這種現(xiàn)實交付方式開始跟不上發(fā)展的需要，于是傳統(tǒng)交付制度有了發(fā)展，在一些國家和地區(qū)的交易實踐中逐步出現(xiàn)了新型的交付方式，包括簡易交付、占有改定和指示交付。指示交付，又稱返還請求權讓與，是指在交易標的物被第三人占有的場合，出讓人與受讓人約定，出讓人將其對占有人的返還請求權移轉給受讓人，由受讓人向第三人行使，以代替現(xiàn)實交付?！兜聡穹ǖ洹返?31條規(guī)定：“物由第三人占有時，所有人得以對于第三人的返還請求權讓與給受讓人，以代替交付。國際貿易的發(fā)展不僅發(fā)展了民法的貨物交付方式，還發(fā)展了民法中的質押理論，出現(xiàn)了權利質押。動產(chǎn)質押與權利質押的根本區(qū)別在于：權利質押存于權利之上，而非存于動產(chǎn)之上。權利質押與指示交付理論一樣，都是國際貿易實踐發(fā)展的產(chǎn)物。而不是提單本身在直接證明國際貨物買賣合同項下的權利?！睋?jù)此，我國現(xiàn)有法律規(guī)定確認的是提單可以作為交付的方式，提單是提取標的物（運送的貨物）的單證。我國海商法第七十一條設定的承運人保證據(jù)提單交付貨物的法律事實，與我國合同法的這一規(guī)定正好相呼應。綜上所述，不是提單的性質改變了，而是物權變動理論中的交付制度發(fā)生了變化。提單的轉讓只是代表一種交付方式，讓與的是貨物的返還請求權，這一請求權的實現(xiàn)，才有占有的結果出現(xiàn)。依據(jù)提單并不能證明提單持有人對貨物擁有物權，提單持有人對貨物擁有物權的根據(jù)是國際貿易中買賣合同或押匯協(xié)議等法律關系。明確這一點的意義在于，提單持有人僅僅憑提單并不能主張物權，憑提單提起侵權之訴，缺乏法律根據(jù)。應托運人要求，承運人繕制簽發(fā)提單后，承運人與提單持有人之間就產(chǎn)生了提單債權債務關系，這是我國海商法第七十八條第一款的法律設定。”“提單的規(guī)定”的性質如何？學術界有不同看法：涉他合同說：又稱為第三人合同，認為提單的規(guī)定是運輸合同性質，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同，收貨人作為受益的第三人，可以取得以自己名義直接請求承運人履行運輸合同項下義務的權利。此說顯然無法解釋我國海商法第七十七條所規(guī)定的提單最終證據(jù)制度，因為在國際貿易中，出于交易安全考慮，絕不允許收貨人的權利處于不確定狀態(tài)。提單的轉讓，使提單所包含或證明的海上貨物運輸合同中規(guī)定的部分托運人的權利和義務發(fā)生轉移，提單持有人因之成為運輸合同的當事人。合同轉讓后，作為出讓人的托運人并不能完全脫離該被轉讓的運輸合同，根據(jù)我國海商法第八十八條的規(guī)定，承運人申請拍賣所留置的無人收受的貨物，拍賣款在清償其債權后，剩余的金額，仍應“退還托運人”。證券說：認為提單是表明承運人承認已接收貨物，并負有在目的港將貨物交給提單持有人這一債務的有價證券。這一說本身承認提單的證券關系與票據(jù)關系有很大的差別。票據(jù)制度中，后手的債權人對前手有追索權，而提單制度中沒有。新合同說：認為提單在收貨人與承運人之間形成了一個單獨的運輸合同。這一說法主要是在形式上是否具備合同訂立的意思表示方面受到質疑。既不是托運人的權利，又不是出于合同的約定。此觀點的問題是認為收貨人因法律規(guī)定取得的權利與運輸合同項下的權利是一個權利。究其原因，我認為，之所以用法律規(guī)定形式確定提單持有人（非托運人）與承運人之間的權利義務，就是因為依靠涉他合同、合同轉讓、證券、新合同等學說所涉及的已有民法理論，適用相關民事法律規(guī)范，無法達到提單制度所追求的轉讓目的。該款規(guī)定是一項制度設定，是法定提單制度的一部分。提單代表的是一種法定的商法制度，本身不會自行發(fā)生作用。承運人、收貨人、提單持有人對提單所載海上貨物運輸合同條款并非沒有一致的意思表示。收貨人、提單持有人作為國際貨物買賣合同的買方，在與賣方（托運人）簽訂買賣合同時，一旦約定采用CIF/FOB/CFR等貿易術語，采用跟單信用證或跟單托收等結算方式，就構成對提單制度的選用，這意味著收貨人、提單持有人將要成為法定提單法律關系的一方當事人，受提單的規(guī)定約束。如果不作出特別約定，只是選擇提單作為工具，則賣方只要在運輸環(huán)節(jié)要求承運人簽發(fā)提單，就是履行了買賣合同的約定。據(jù)此分析，作為國際貨物買賣合同關系中買方的收貨人、提單持有人，在訂立買賣合同時選擇使用提單制度，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十四條的規(guī)定，構成要約。雙方一致表示接受提單的規(guī)定作為彼此之間權利、義務的內容的合同成立。海商法的立法結構體系、及對提單條款內容的調整顯示的立法意圖是提單關系按海上貨物運輸合同關系對待。提單問題作為運輸單證安排在規(guī)范海上貨物運輸合同的第四章第四節(jié)進行規(guī)定。（2）我國海商法第七十八條、第九十五條規(guī)定均確定提單持有人與承運人之間的關系依據(jù)提單的規(guī)定或適用提單的約定?！焙Ｉ谭ǖ谒恼聫牡谒氖粭l到第九十一條均是對承運人和托運人權利義務方面的明確規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，涉及到這方面內容的條款均屬于強制性規(guī)定，合同法理論中的意思自治原則在這里不適用。據(jù)上可見，無論是在立法結構體系方面，還是在具體規(guī)范內容方面，在立法上，已經(jīng)將提單關系定位為海上貨物運輸合同關系進行法律調整。如英國1992年《海上貨物運輸法》第5條（1）規(guī)定提單包括或證明的合同屬于運輸合同；美國參議院1999年9月24日《海上貨物運輸法》草案直接規(guī)定運輸合同提單或類似單證。將上述“提單的規(guī)定”視為是海上貨物運輸合同性質，既有法理根據(jù)，又符合當今國際海上貨物運輸立法的趨勢。可見，多個法律關系可能集于提單持有人一身。提單持有人仍有依據(jù)物上請求權或侵權行為之債請求權起訴承運人的請求權基礎。理由是提單持有人選擇訴訟的權利受法定限制。”而如前所述，提單持有人與承運人之間的關系是法定的債權債務關系， “提單的規(guī)定”應視為是海上貨物運輸合同性質。在這里，法律規(guī)定排除了侵權關系?！钡?，“在民法適用上，以特別法優(yōu)于普通法為原則。”所以，并不是承運人無單放貨行為不存在受普通民法中的侵權行為法律規(guī)范調整問題，而是由于我國海商法第七十八條這一特別法的規(guī)定優(yōu)先適用于普通的民法規(guī)范，才導致不能適用侵權行為規(guī)范的結果。所以，在現(xiàn)有的中國法律框架下，對承運人無單放貨行為提起侵權之訴與法律規(guī)定不符，缺乏直接法律根據(jù)。本案一審法院將案件性質確定為侵權之訴，沒有法律根據(jù)。”二審法院據(jù)此認為“原審以侵權糾紛確定案由不妥。這種看法并不符合實際，這里面存在對法條的理解問題。但是，這并不等于沒有這個義務。如前所述，海商法第七十一條對提單設定的兩個法律事實，即承運人保證憑提單交付貨物和承運人保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。該兩個合同義務，經(jīng)過合同法律規(guī)范的調整，即產(chǎn)生法律約束力。必須指出的是，承運人憑正本提單放貨的義務是海上貨物運輸合同項下的合同義務，其效力來源是合同約定，并不是普遍適用的法律強制性規(guī)定的直接法定義務。本案二審判決對此沒有表態(tài)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關規(guī)定，代理人可能對其行為承擔責任的情形有三個。本案中，不存在前兩種情況，被告福州外代得到的授權很明確。前文已經(jīng)論及，憑提單交付貨物僅僅是提單海上貨物運輸合同項下的交貨義務，并不是普遍適用的強制性法律規(guī)定義務。如果將無單放貨認定為違法行為，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，對該違法行為而進行的擔保應為無效，但是對于此類善意保函在司法實踐中卻得到普遍認可。由此可見，承運人委托代理人不憑提單交付貨物，完全是正常商務范圍內的事情，對代理人而言，不是違法行為。根據(jù)我國民法通則第六十三條的規(guī)定，在承運人指示代理人不憑提單交付貨物的情況下，代理人嚴格按照承運人的指示行事是其必須履行的代理合同義務，其按照承運人的指示交付貨物或者不交付貨物均是在其代理業(yè)務范圍之內，行為符合代理法律規(guī)范，代理人本身無須承擔責任。因此，本案一審法院判令被告福州外代就無單放貨行為與被告雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任，缺乏法律依據(jù)。但是由于提單持有人的身份多重性，上述法律關系有可能以提單持有人為連接點產(chǎn)生交叉。本案一審判決后，被告雙龍公司不服，向福建省高級人民法院提起上訴。其接受托運人的保函并將貨物交付給非提單持有人（貿易合同的買方），侵犯了提單持有人的擔保物權，違反我國法律規(guī)定和國際航運慣例，本應承擔無單放貨違約賠償責任。故福建省東海經(jīng)貿股份有限公司喪失了因無單放貨向承運人索賠提單項下貨款的權利?，斨椤保↘OTA MAJU）輪案〕處理意見基本一致。……原告作為提單持有人，在知道深圳公司未付貨款而提取貨物后，并未通過提單關系，向湛江船代、湛紡